Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar a teoria da interpretação e seus influxos no sistema de precedentes que se apresenta no Brasil a partir do advento do CPC/15. Com o reconhecimento de que o Direito não é algo totalmente determinado em um momento prévio à interpretação, bem como não se interpretam normas, mas sim textos normativos, que pela natureza própria da linguagem são revestidos de vaguezas e ambiguidades, exsurge a necessidade de se combater um dos maiores problemas do sistema jurídico brasileiro: a falta de segurança jurídica e previsibilidade do Direito. Embora muitos convivam com naturalidade com um Direito incoerente e despido de racionalidade, é chegado o momento de reconhecer que o respeito aos precedentes é fundamental para a promoção da igualdade e unidade do Direito, sendo a fundamentação das decisões judiciais o ponto nevrálgico da missão proposta.
Palavras-chave: Processo Civil – Teoria da Interpretação – Precedente Judicial – Fundamentação das Decisões Judiciais – Segurança Jurídica.
Abstract: This article aims to analyze the theory of interpretation and its inflows in the system of precedents that is presented in Brazil from the advent of CPC/15. With the recognition that the Right is not something totally determined in a previous moment to the interpretation, as well as not interpreted norms, but normative texts, that by the own nature of the language are covered of vagaries and ambiguities, emerge the necessity to fight one of the major problems of the Brazilian legal system: the lack of legal certainty and predictability of the Right. Although many are naturally acquiesced to an incoherent Right and devoid of rationality, the time has come to recognize that respect for precedents is fundamental to the promotion of equality and unity of Right, and the basis of judicial decisions is the key point of the mission proposed.
Keywords: Civil Procedure – Theory of Interpretation – Judicial Precedent – Justification of Judicial Decisions – Legal Security.
1.Considerações preliminares – 2. A teoria da interpretação e a necessidade de que as decisões judiciais sejam baseadas em princípios – 3. Precedentes, Jurisprudência e Súmulas no CPC/15: a equivocada suposição de que todos os tribunais possuem a mesma função diante da ordem jurídica – 4. Precedentes obrigatórios ou precedentes à brasileira? O holismo interpretativo e a busca pela coerência e integridade do Direito – 5. Considerações finais
1. Considerações preliminares
A segurança jurídica, que sempre foi almejada nos países de civil law através da codificação, só poderá ser alcançada quando ficar claro que em um sistema coerente e seguro é inconcebível que o Judiciário – pensado enquanto unidade – julgue casos iguais de maneira distinta. Sob tal perspectiva é que emerge do presente trabalho a necessidade de se demonstrar que o sistema de precedentes não é um atributo próprio do common law, sendo indispensável a todo sistema jurídico que busque promover a tutela da igualdade a partir de uma concepção não cognitivista e lógico-argumentativa do Direito. Para tanto, o trabalho estrutura-se em três partes distintas.
O primeiro momento do trabalho é destinado ao estudo da teoria da interpretação e da importância de que as decisões judiciais sejam baseadas em princípios. A atividade do intérprete, vista de uma perspectiva não cognitivista e lógico-argumentativa do Direito, não consiste apenas em descrever o significado previamente existente nos textos e aplicá-los por mera subsunção, mas sim constituir esses significados, de forma fundamentada, para então criar uma norma universalizável a ser aplicada tanto ao caso concreto quanto aos casos futuros que se apresentem com similitude.
A segunda parte do trabalho ascende de um contexto dogmático, através do qual se busca diferenciar conceitualmente precedentes, jurisprudência e súmulas, bem como demonstrar que é equivocada a suposição de que todos os tribunais possuem a mesma função diante da ordem jurídica, existindo grande diferença entre o papel exercido pelas Cortes de Justiça e pelas Cortes de Precedentes.
Por fim, no terceiro capítulo da pesquisa busca-se verificar se a teoria dos precedentes é capaz de enfrentar a contento o problema da falta de segurança jurídica e previsibilidade do Direito, a partir de uma perspectiva de igualdade na busca pela coerência e integridade. A árdua tarefa de se combater a patologia de um sistema irracional perpassa, obrigatoriamente, pelo dever de fundamentação das decisões judiciais, pois somente através dele é que se pode evitar a discricionariedade judicial e a “correção” do Direito a partir de questões políticas ou argumentos morais.
No momento em que se impede que o poder e a irracionalidade se sobreponham ao Direito, se está combatendo a desigualdade e o ativismo judicial. Em paralelo, o que se busca é a promoção de uma ordem jurídica mais segura, íntegra e coerente, em que todos possam ser livres e tratados de forma isonômica. Surge a partir daí a necessidade de compreensão e desenvolvimento racional de uma teoria da interpretação, que não mais pode se contentar com a falsa suposição de que o Direito é determinado em um momento prévio à interpretação, ideia advinda da vetusta teoria cognitivista.
2. A teoria da interpretação e a necessidade de que as decisões judiciais sejam baseadas em princípios
A noção de igualdade perante o Direito defendida na presente pesquisa está umbilicalmente relacionada à compreensão de que a atividade do intérprete não consiste em meramente descrever o significado previamente existente nos dispositivos. Sua atividade consiste em constituir esses significados, e essa é uma das razões pelas quais não se pode aceitar a ideia de que a aplicação do Direito envolve uma atividade de subsunção entre conceitos prontos antes mesmo do processo de aplicação – juiz la bouche de la loi.[1]
No plano da hermenêutica jurídica, Gadamer afirma que a busca por uma sentença justa não se trata de mera subsunção do caso particular no caso geral (as cláusulas da lei). Para o filósofo, “a busca das cláusulas corretas repousa, antes, numa decisão própria criativa, complementária ou aperfeiçoadora do direito”. [2] Por conseguinte, o intérprete não só constrói, mas reconstrói sentido, diante da existência de significados incorporados ao uso linguístico e construídos na comunidade do discurso.[3] Por isso é possível afirmar que o intérprete não parte de um “grau zero interpretativo”, pois utiliza como ponto de partida os textos normativos, que outorgam limites a essa construção de sentidos.
Se ao tempo do liberalismo clássico se pensava que o texto elaborado pelo legislador era a própria norma redigida – cabendo ao juiz apenas a sua aplicação -, atualmente é inconcebível que se defenda esse tipo de posicionamento. Essa ideia estática de compreender o Direito não leva em consideração o fato de que o texto é baseado em linguagem, e essa linguagem não é unívoca e determinada, mas sim, revestida de vaguezas e ambiguidades, sendo necessário adscrever significados normativos aos dispositivos legais.
Partindo-se do pressuposto de que (i) a teoria lógico-argumentativa é uma teoria não cognitivista – pelo fato de que o Direito não é determinado em um momento prévio à interpretação – e que (ii) não se interpretam normas, mas sim textos normativos, não há dúvidas de que os precedentes se tornam meios de concretização das normas jurídicas. Ainda que seja lugar-comum na doutrina da tradição de civil law a defesa do papel meramente declaratório da jurisdição, os sistemas jurídicos contemporâneos são inevitavelmente dependentes da colaboração entre Legislativo e Judiciário para a reconstrução da ordem jurídica.[4]
O sistema de precedentes não é um atributo próprio do common law, conforme leciona parte da doutrina, tampouco parece adequado que os defensores de um sistema de precedentes no Brasil sejam chamados de commonlistas brasileiros.[5] Na verdade, o sistema de precedentes é indispensável a toda tradição jurídica que se preocupe com a tutela da igualdade e da segurança jurídica. A distinção entre os sistemas jurídicos repousa mais no folclore acerca do papel das cortes do que na realidade prática. Independentemente do ordenamento em análise, será sempre elemento indispensável da justificação jurídica (racional) a enunciação de uma regra universal para a solução de um problema jurídico particular (there is no justification without universalization[6]), sendo falaciosa, dentro de uma teoria lógico-argumentativa do Direito, a asserção de que o processo de raciocínio jurídico seja substancialmente diferente nas tradições de common law e civil law.[7]
Portanto, se a partir de uma teoria não cognitivista e lógico-argumentativa do Direito a lei não deve ser aplicada por simples subsunção, o mesmo ocorre com a aplicação dos precedentes, sejam eles pensados em uma perspectiva vinculante ou meramente persuasiva[8], sob pena de o fantasma liberal do juiz “boca da lei” se transformar em um juiz “boca do precedente”. Nessa quadra, é possível afirmar que justificação e precedente são duas faces de uma mesma moeda.
Uma decisão é nula por falta de fundamentação, quando pura e simplesmente faz menção a um precedente, sem justificar, através de razões generalizáveis e universalizáveis, qual a sua efetiva vinculação ao caso concreto. Assim, embora os juristas insistam em dizer que a interpretação deve ocorrer sempre em cada caso, tais afirmações não encontram respaldo na prática forense, porquanto mesmo nos casos denominados simples (easy cases), “passou a imperar um ceticismo hermenêutico, pelo qual, além da discricionariedade, o juiz passou a não fundamentar/justificar as suas decisões, perdendo qualquer possibilidade de análise acerca da integridade que a norma por ele produzida deve ter.”[9]
A fundamentação é condição de possibilidade para se chegar a uma decisão válida, da mesma forma que o processo é condição de possibilidade da aplicação do Direito. Nos dizeres de Lenio Streck[10], o dever de fundamentação das decisões judiciais, previsto nos artigos 489 e 371 do CPC, coloca uma pá de cal sobre antigos entendimentos de que uma decisão poderia ser dada por livre convencimento, desde que fosse motivada. É preciso que fique claro que motivação e fundamentação são coisas distintas. Confundir tais conceitos é afirmar que o juiz primeiro decide e depois apenas motiva aquilo que já escolheu. Se assim fosse, seria a morte da teoria da interpretação, porque a decisão ficaria refém da boa (ou da má) vontade do julgador, o que tornaria o processo absolutamente inútil e tudo se transformaria em argumentos finalísticos-teleológicos.
Vale lembrar que, muito “embora o jurista contemporâneo deva estar distanciado do jurista clássico (boca da lei), isso não significa que ele esteja autorizado a agir arbitrariamente”[11], pois, “o jurista, diante do texto, não está livre para construir seu sentido a partir de suas “felizes ideias”, e, portanto, do seu livre arbítrio. Ele deve estar disposto a deixar que o texto lhe diga algo, abstraindo-se de suas concepções prévias e inautênticas.”[12]
O juiz não é livre para decidir conforme sua consciência, exatamente por ter um dever institucional de proferir uma decisão universalizável e que seja racionalmente justificada – não a partir de argumentos morais, mas a partir do que o Direito tem a dizer sobre aquele caso específico, no entanto, é importante esclarecer que não se está dizendo que a moral não possui papel importante na formação da decisão judicial. As normas morais também incorporam valores ou interesses, porém, somente os que são generalizáveis, considerando-se que as decisões não podem ser proferidas de forma teleológica.[13]
Por conseguinte, para verificar se determinada decisão judicial é racional do ponto de vista da Constituição, e, portanto, hábil para formar um precedente, é necessário que, além de constitucionalmente adequada e fundamentada, tenha sido ela baseada em princípios. Nesse sentido, “o agir por princípios funciona como uma blindagem contra desvios do agir de ofício…”.[14]
Para Dworkin[15], princípio é “um padrão que deve ser observado, não porque vá promover uma situação econômica, política ou social, considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade.” Os princípios (re)inserem a facticidade ao direito, e espelham uma determinada tradição jurídica que permitirá um efetivo diálogo entre a decisão particular e todo o ordenamento. Sendo assim, proporcionam que a decisão, devidamente fundamentada (condição de possibilidade[16]), publicize o sentido que será intersubjetivamente controlado, e que tenderá a manter a coerência e integridade do direito.
Assim, para se analisar princípios e a fundamentação de uma decisão judicial (principalmente aquela que formou um precedente), o discurso da tradição e a importância da história ganham especial relevo. A história é importante porque o sistema de princípios deve justificar o conteúdo das decisões anteriores. A integridade do Direito instrui os juízes a identificar direitos e deveres a partir do pressuposto de que foram todos criados por um único autor, no caso, a comunidade personificada, expressando uma concepção coerente de justiça e equidade.[17] Pensar historicamente significa realizar a conversão que acontece aos conceitos do passado, quando neles se procura pensar. Acerca da importância da tradição e da historicidade, Gadamer[18] deixa claro que “pensar historicamente implica sempre uma mediação entre aqueles conceitos e o próprio pensar. Querer evitar os próprios conceitos na interpretação, não somente é impossível, mas é também um absurdo evidente”.
Há duas formas de se tratar os princípios. A primeira delas diz respeito ao fato de que princípios são teleológicos, ou seja, com base nessa teoria, princípios seriam valores, com grau de generalidade alto e que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes.[19] Não obstante, de antemão já é possível prever alguns problemas que repousam nessa teoria, e o que mais se destaca é, sem dúvidas, como responder com propriedade “o que são esses valores”? O fato é que qualquer operador do Direito poderá atribuir o sentido que bem quiser e da maneira que bem entender. Se os princípios servem para fortalecer o Direito, sua transformação em valores fará exatamente o oposto, pois “o Direito não pode ser “corrigido” por argumentos políticos ou morais. Ou por argumentos “morais-políticos”.[20]
A segunda concepção que deve ser compreendida, e que parece a mais adequada, é a de que princípios são deontológicos, tese esta que se coaduna com o pensamento de Habermas, Dworkin e Lenio Streck. Nesse sentido é possível afirmar que os princípios recebem sua carga deontológica em razão de sua manifestação histórico-cultural advinda de uma comunidade política. Com efeito, Habermas[21] afirma que princípios deontológicos impedem qualquer interpretação teleológica de mandamentos morais, pois o sentido do dever-ser moral não seria bem compreendido se quiséssemos ver nele apenas a expressão do caráter desejável de determinados bens. Os mandamentos morais devem ser seguidos porque os temos como certos e não porque esperamos obter através deles a realização de determinados fins, mesmo que esses fins vissem à felicidade suprema ou o bem-estar coletivo.
Não obstante a importância dos princípios na formação dos precedentes, Lenio Streck[22] refuta de forma veemente a forma com que parte da doutrina os utiliza em seus escritos. A par disso, afirma a existência de uma proliferação de princípios, algo que pode acarretar no enfraquecimento do próprio Direito, na medida em que parcela desses princípios se transforma em discursos com pretensões de correção. Esse fenômeno é o que o autor chama de “panprincipiologismo”, que seria um caminho com sérios riscos de desaguar no protagonismo judicial. Isso porque, na falta de um princípio aplicável ao caso concreto, o próprio intérprete pode lançar mão de novos princípios ao seu bel-prazer, situação que, ao fim e ao cabo, seria uma criação de enunciados ad hoc travestidos de princípios e com natureza supraconstitucional – ainda que incompatíveis com a Constituição.
Ademais, quando se cobra de uma Corte de Precedentes o dever de fundamentar suas decisões, evidenciar a ratio decidendi que formou o precedente, ser coerente e argumentar com base em princípios, não se está oferecendo a garantia de que tais decisões, devidamente percorrido esse caminho, serão juridicamente corretas. Não se trata, portanto, de uma obrigação de resultado, mas de meio, em que os julgadores devem buscar racional e responsavelmente a resposta mais correta do ponto de vista da Constituição Federal, em razão do seu dever institucional de outorgar unidade e integridade ao Direito[23]
3. Precedentes, Jurisprudência e Súmulas no CPC/15: a equivocada suposição de que todos os tribunais possuem a mesma função diante da ordem jurídica
Um dos pilares centrais do CPC/15 é, sem dúvida, o artigo 926, que estabelece no caput que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. Ainda, que “editarão enunciados de súmula correspondentes à sua jurisprudência dominante” (art. 926, § 1º) e que ao editá-los “devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação” (art. 926, § 2º).
Na mesma linha, o vocábulo “observarão”, constante no artigo 927[24], deve ser lido em harmonização com o artigo 489, § 1º, VI do CPC, que considera não fundamentada a decisão que “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.
No entanto, conforme observa Guilherme Rizzo Amaral, não consta no diploma processual menção expressa ao dever dos juízes e tribunais de respeitar precedentes extraídos de acórdãos de tribunais superiores em recursos não submetidos à sistemática repetitiva. Contudo, não há razão plausível para não admitir a possibilidade de se extrair precedente vinculante de tais decisões. Questões que se revelem controvertidas e cuja estabilização se mostre fundamental para a segurança jurídica, nem sempre se enquadrarão nos parâmetros para submissão à sistemática de recursos repetitivos, mas nem por isso serão menos importantes, até porque, serão decididas pela mesma Corte e com ratio decidendi de mesma autoridade.[25]
Por conseguinte, questão igualmente importante de se trabalhar é a maneira como precedente, jurisprudência e súmula são conceituados, e que, não raros os casos, inadvertidamente são tratados como se não possuíssem qualquer distinção. Não obstante esse equívoco conceitual, é necessário esclarecer que existe forte diferenciação entre eles, que reside tanto na questão quantitativa como na qualitativa.
No que concerne ao conceito de jurisprudência e precedente, leciona Michele Taruffo que, em relação ao aspecto quantitativo pode-se dizer que, enquanto o precedente é formado por uma única decisão referente a um caso particular, a jurisprudência se refere a uma pluralidade muito mais ampla de decisões relacionadas a diversos casos. Além disso, como frequentemente acontece, a quantidade condiciona a qualidade, o que permite assim identificar uma diferença qualitativa entre precedente e jurisprudência. O precedente fornece uma regra universalizável que deve ser aplicada como critério de decisão no caso sucessivo em função da identidade e da analogia. Já a jurisprudência tem características bastante diversas, e o principal critério que a diferencia do precedente é a ausência dessa análise comparativa dos casos concretos.[26]
O conceito de precedente não é uníssono na doutrina, podendo ser visto, v.g., como uma norma jurídica de ajustamento de conduta, capaz de gerar clima de confiança e tranquilidade nos grupos sociais quanto a seus direitos, deveres e obrigações, fazendo com que as pessoas possam prever consequências do descumprimento próprio ou alheio, a partir da observância da legislação e do entendimento jurídico encampado por um precedente, sendo que o stare decisis fundamenta a noção de segurança jurídica.[27]
De outra quadra, Frederick Schauer leciona que além do stare decisis distinguir-se do common law, ele também se distingue do próprio conceito de precedentes. Para o autor, stare decisis existe somente dentro de uma mesma Corte (eficácia horizontal), enquanto que nos casos em que a decisão foi proferida por uma Corte hierarquicamente superior, devendo ser respeitada pelas instâncias inferiores (eficácia vertical), há uma regra de precedentes.[28]
Não obstante a divergência conceitual que por vezes emerge da doutrina, sobre um fato parece não pairar qualquer discordância: stare decisis não pode ser privilégio de um Direito não legislado, da mesma forma que o civil law, em decorrência da transformação do conceito de Direito e da evolução da teoria da interpretação, não pode continuar atribuindo às suas Cortes Supremas a função de tutela do legislador. Por conseguinte, é chegado o momento de se discutir os motivos pelos quais muitos convivem com naturalidade com um sistema incoerente e despido de racionalidade, não obstante a inegável evolução do Direito.[29]
À luz do artigo 926 do CPC, é necessário estabelecer as funções das Cortes de Justiça – Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais – e as funções das Cortes de Precedentes – Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça -, reconstruindo-se assim o sistema judiciário. Enquanto as Cortes de Justiça devem exercer controle retrospectivo sobre as causas decididas em primeira instância e uniformizar a jurisprudência, as Cortes de Precedentes devem outorgar interpretação prospectiva e unidade ao Direito mediante a formação de precedentes. Em outras palavras, as Cortes de Precedentes não devem atuar para conhecer de cada um dos casos concretos decididos pelas Cortes de Justiça, pois não possuem o papel de exercer controle retrospectivo sobre as decisões destas últimas emanadas. Nesse ponto, percebe-se um equívoco conceitual por parte do legislador, que ao aludir genericamente a “tribunais”, o artigo 926 do CPC insinua que todas as Cortes devem exercer a mesma função de uniformizar a jurisprudência.[30]
A solução mais adequada, do ponto de vista da economia processual e tempestividade da tutela jurisdicional, é a que partilha a tutela dos direitos em dois níveis judiciários distintos, correspondentes às duas dimensões da tutela dos direitos. O cenário ideal é que apenas determinadas Cortes sejam vocacionadas à prolação de decisões justas e que outras cuidem apenas da formação de precedentes, sendo necessário, portanto, uma cisão entre as funções exercidas pelas Cortes de Justiça e pelas Cortes de Precedentes.[31]
Nessa quadra, para controlar retrospectivamente as decisões tomadas pelos juízes de primeiro grau, as Cortes de Justiça precisam explorar os possíveis significados dos textos jurídicos. Ao fazê-lo, essas Cortes causam uma inevitável dispersão a respeito do significado da interpretação do Direito, que tende a durar enquanto inexistente orientação definitiva sobre a questão emanada da Corte de Precedentes. Portanto, é possível afirmar que enquanto inexistir precedente sobre determinado tema, o desacordo interpretativo é em grande medida inevitável[32], considerando-se o caráter equívoco da linguagem em que vazados os textos legislativos e a própria vagueza, que conforme referido alhures, “não é traço distintivo dos princípios, mas elemento comum de qualquer enunciado prescritivo, seja ele um princípio, seja ele uma regra.”[33]
No que concerne ao conceito de súmula, é correto afirmar que se trata das proposições em que se resume a jurisprudência firme de cada tribunal, o que torna o seu trabalho mais célere, porquanto as decisões destes órgãos emanadas, podem fazer referência aos verbetes sumulares, de modo que a fundamentação das decisões se dê de maneira mais sucinta e facilitada, reduzindo o risco de julgados conflitantes. Nessa quadra as súmulas poderão ser vinculantes e não vinculantes: as súmulas não vinculantes podem ser editadas por qualquer tribunal e representam uma tendência de julgamento, sem qualquer caráter impositivo, ao passo que as súmulas vinculantes (art. 103-A da CF) versam sobre matéria constitucional, tendo sua edição, revisão e cancelamento regulados pela Lei 11.417/2006.[34]
Por conseguinte, é importante que fique claro que súmula – vinculante ou não – não é precedente, isso porque, conforme já referido, precedente é um caso anteriormente apreciado e julgado por tribunal. Por ser caso, tem nome, sobrenome e individualidade, ou seja, dessa forma, as súmulas não podem ser consideradas precedentes stricto sensu por várias razões, e talvez a principal delas seja o fato de que texto e norma são coisas distintas. A partir de tais constatações emerge importante questionamento: se súmula é texto, o que vincula a norma a ser dele extraída?[35]
Ademais, ao passo que no CPC/73 era lugar-comum a coexistência de julgamentos díspares mesmo em casos que envolvessem a mesma questão jurídica central, ferindo, como intuitivo, os princípios constitucionais da isonomia e segurança jurídica, o novel diploma processual intensifica e aprimora o tratamento dispensado à temática da uniformização jurisprudencial, outorgando ao Poder Judiciário, a partir da harmonização dos seus posicionamentos, maior credibilidade, legitimidade e confiança da sociedade.[36]
Se é evidente que o sistema jurídico brasileiro necessita alinhar seu posicionamento em relação às matérias infraconstitucionais, mais evidente ainda que se tratando de interpretação da Constituição, a eficácia da decisão deve transcender o caso particular, de modo que seus fundamentos determinantes sejam seguidos por todos os Órgãos Jurisdicionais no futuro. Partindo-se da premissa de que a eficácia vinculante incide sobre os motivos determinantes da decisão, deixa de importar apenas a coisa julgada material, passando a ter relevância o delineamento da ratio decidendi ou como leciona Marinoni, “dos motivos determinantes para a segura definição dos limites em que os demais tribunais estão obrigados perante o precedente…”[37]
Ademais, o artigo 927 amplia o rol de decisões de eficácia vinculante já previsto na Constituição (artigos 102, § 2º e 103-A), pois além de reproduzir as decisões do STF em relação ao controle concentrado de constitucionalidade e enunciados de súmulas vinculante, estabelece que também produzirão efeitos vinculantes os acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência, incidente de resolução de demandas repetitivas, julgamento de recursos repetitivos, enunciados do STF e do STJ e orientação do plenário ou do Órgão Especial aos quais estiverem vinculados os juízes ou tribunais.
4. Precedentes obrigatórios ou precedentes à brasileira? O holismo interpretativo e a busca pela coerência e integridade do Direito
Não obstante a teoria dos precedentes obrigatórios tenha encantado considerável parcela dos processualistas brasileiros, sendo um dos temas mais debatidos do CPC/15, o arcabouço teórico que a alicerça parece não ter todas as respostas para os problemas que gradualmente estão surgindo, principalmente no que se refere à fundamentação – vista como standard de racionalidade estruturante – e aos discursos de aplicação.
Uma das principais críticas tecidas à teoria dos precedentes obrigatórios é que a busca por um ordenamento jurídico determinável e calculável possa vir a engessar o Direito e a própria atividade interpretativa, algo que redundaria em um retrocesso ao exegetismo francês e ao vetusto esquema sujeito-objeto.
Para uma adequada compreensão da teoria dos precedentes, é preciso que ela seja estudada a partir da superação do esquema sujeito-objeto (subjetividade assujeitadora) e da consequente ruptura com o sujeito solipsista. A superação desta dualidade faz com que os sentidos se deem em uma intersubjetividade, ou seja, o mundo dos objetos nunca é atingido de forma direta, mas sempre pelo discurso (sujeito-sujeito) – sem que isso signifique uma livre disposição deste discurso. Há sempre um sentido que é antecipado, portanto, o sujeito não é o senhor dos sentidos e, especificamente na decisão judicial, não é ele (juiz) quem deve se convencer para escolher, mas sim, através do seu discurso e fundamentação – como condição de possibilidade – deve convencer a sociedade de que seu julgamento trilhou um caminho racional para uma decisão democrática e adequada constitucionalmente.[38]
Lenio Streck, provavelmente o maior crítico da teoria dos precedentes no Brasil, afirma que somente a autoridade de uma “Corte de Precedentes”[39] não é suficiente para que uma decisão judicial vincule os demais órgãos jurisdicionais. Para o autor, não é correto pensar na existência de dois mundos, ou em um sujeito separado do objeto. Essa é a fórmula para se superar qualquer pretensão objetivista (pela qual a norma estaria contida no texto) e qualquer pretensão subjetivista (o texto perde a importância, na medida em que o intérprete atribui qualquer norma ao texto).[40]
Com muita razão o jurista no ponto. Explica-se: os operadores do Direito precisam combater o velho paradigma da filosofia da consciência, em que o objeto é aquilo que a consciência do sujeito-cognoscente deseja, uma vez que o homem (intérprete) vai procurar em si mesmo uma base segura e o ponto de partida para o conhecimento filosófico. Essa metodologia em que se fundaria o agir do intérprete, daria azo à dois problemas: (i) uma espécie de objetivismo na interpretação do precedente, de modo que o sujeito (juízo de primeiro ou segundo grau) seria assujeitado pelo precedente, e (ii) uma espécie de subjetivismo na criação do precedente, em que o intérprete (de uma Corte de Precedentes) poderia atribuir sentido ao texto de forma arbitrária, extrapolando os seus limites semânticos.[41]
Daniel Mitidiero afirma que “a autoridade do precedente, ao contrário do acerto da experiência, é o que efetivamente conta para justificar o dever de seguir precedentes”[42], além do que, “a vinculação ao precedente judicial depende do seu reconhecimento pelos juízes encarregados de aplicá-lo, identificação essa que exige igualmente interpretação. Isso, no entanto, não autoriza a negação de sua autoridade[43]…”. E complementa o autor: “assim como é possível interpretar de maneira equivocada a legislação, também é possível interpretar de modo inadequado o precedente.” [44]
A partir de tais ideias, encontra-se na doutrina de Lenio Streck críticas direcionadas às lições de Mitidiero, sendo a primeiro delas referente à afirmação de que a autoridade do precedente é o que justifica o dever de segui-lo. Para Streck, não é correta a ideia de que tão-somente a autoridade da Corte que construiu o precedente seja suficiente para vincular todos os órgãos jurisdicionais, pois se assim fosse, o valor do precedente não estaria no seu conteúdo, mas sim no seu pedigree[45]. Ao que parece, as ideias dos autores são complementares e não excludentes, devendo o precedente vinculante, portanto, ser construído sobre dois pilares: de um lado, a fundamentação da decisão judicial vista como condição de possibilidade para discursos de aplicação, e de outro, o critério da autoridade emanado da Corte Suprema, pilares estes que, juntos, têm condições de outorgar à determinada decisão eficácia vinculante e obrigatória.
No common law, uma decisão carente de fundamentação não tem força vinculante, sendo bastante controversa a definição de ratio decidendi – elemento que fornece força gravitacional à decisão, tornando-a precedente. Para Dworkin, o juiz deve “limitar a força gravitacional das decisões anteriores à extensão dos argumentos de princípio necessários para justificar tais decisões”, além disso, “são os princípios que dão força gravitacional aos precedentes, razão pela qual se a decisão anterior estiver totalmente justificada por algum argumento de política, ela não terá força gravitacional alguma”. Portanto, os princípios não se ajustam apenas ao precedente específico para o qual algum litigante dirige sua atenção, mas para todas as outras decisões no âmbito de sua jurisdição e, na verdade, também às leis, na medida em que estas devem ser vistas como geradas a partir de princípios e não a partir de uma determinada política.[46]
Assim como é possível uma interpretação equivocada da lei, o mesmo pode ocorrer com o precedente. Se é consenso que uma lei pode ser interpretada de forma incorreta – assim como um precedente – como devem proceder os juízos de primeiro e segundo graus ao se depararem com um precedente que extrapole os limites semânticos do texto? Nada pode fazer uma Corte de Justiça para demonstrar ao Tribunal ad quem que sua decisão foi proferida com a devida observância à lei, aos vetores argumentativos democráticos, ao holismo interpretativo e aos critérios da autoridade e da tradição?
Se os textos legislativos necessitam de uma adequada interpretação para a reconstrução de seus sentidos e uma correta aplicação da norma, igualmente os precedentes podem possuir tal necessidade, por também serem textos. Nesse sentido, Igor Raatz tece uma crítica contundente sobre o tema, quando afirma que “uma vez “criado” o precedente, este assume um papel semelhante ao da lei no exegetismo. Aqui impera o objetivismo. É como se o precedente não fosse também um texto e, portanto, não fosse passível de interpretação”.[47]
Outro ponto sensível indicado por Streck na teoria dos precedentes, ou dos precedentes à brasileira, conforme prefere o autor, refere-se à prospectividade com que os precedentes se propagam no tempo. Diferentemente do common law, em que os precedentes não costumam ser pensados para resolver casos futuros, de modo que sua força vinculante será aquilatada somente no confronto com um caso novo, no Brasil os precedentes nascem para resolver casos futuros e, com isso, evitar novas interpretações da lei (respostas antes das perguntas). Procedendo-se dessa forma, o precedente será aplicado por subsunção, como se fazia à época do exegetismo francês do século XIX.[48] A partir das considerações do autor, outros dois problemas parecem emergir: como evitar que o antigo juiz boca da lei se transforme no atual juiz boca do precedente? Considerando-se que o precedente é texto, e não sendo possível sua interpretação por tribunais inferiores, como escapar do problema da vagueza e da ambiguidade inerentes à linguagem?
Rebatendo as aludidas críticas, e trazendo uma resposta aos problemas que delas ascendem, Mitidiero afirma que o dever de interpretar está inserto no dever de observar (art. 927, CPC), o que demonstra que existe no direito brasileiro um forte efeito vinculante dos precdedentes (stronge-binding-force), ou seja, os juízes têm o dever de interpretar os precedentes, e só podem deles se afastar para superá-los (overruling[49]), obviamente se tiverem competência para tanto. Nesse sentido, entender que um sistema de precedentes transforma os juízes de primeiro grau e as Cortes de Justiça em “boca de precedente”, “por supostamente vedar a sua interpretação é um equívoco. Parece não ter compreendido o ponto, nada obstante a sua clareza”.[50]
Embora Streck critique diversos pontos relacionados aos, segundo ele, precedentes à brasileira, não desconsidera a necessidade de que o sistema jurídico brasileiro outorgue devida importância aos precedentes jurisprudenciais, pois “uma aplicação integrativa e coerente do direito deve, necessariamente, levar em conta o modo pelo qual determinado tribunal ou como os outros tribunais do país vêm decidindo determinada matéria”[51] Nesse sentido, o problema da falta de coerência e integridade das decisões (que são coisas distintas[52]) reside naquilo que é o coração da própria teoria dos precedentes obrigatórios: o sujeito da modernidade e a possibilidade de uma livre atribuição de sentidos.[53]
Não obstante as inúmeras divergências que se apresentam na doutrina em relação à utilização de um sistema de precedentes vinculantes no Brasil, parece ser uníssono que um Estado Constitucional não pode deixar de promover a segurança jurídica e a proteção da confiança dos cidadãos em qualquer que seja a esfera de poder.[54] Hodiernamente no sistema brasileiro os cidadãos não possuem a efetiva possibilidade de pautar suas condutas alicerçados em legítimas expectativas, pois comumente as coisas passam a ocorrer como se houvesse uma pluralidade de leis regendo o mesmo tipo de conduta, emergindo um clima de absoluta instabilidade e ausência de previsibilidade[55].
Essa patologia deve ser combatida por todos os operadores do Direito, que não podem olvidar, contudo, que a fundamentação das decisões judiciais é a forma de blindar o sistema de livres atribuições de sentido aos textos – que ultrapassem seus limites semânticos – e de decisões discricionárias. O juiz não é livre para decidir conforme sua consciência, exatamente por ter um dever institucional de proferir uma decisão universalizável e que seja racionalmente justificada – não a partir de argumentos morais, mas a partir do que o Direito tem a dizer sobre aquele caso específico.
5.Considerações finais
Com a presente pesquisa se procurou estabelecer bases sólidas para a compreensão da temática dos precedentes, ainda que, inegavelmente, diversos problemas ainda necessitem de amplos debates e profunda teorização, em especial no que diz respeito à interpretação dos textos normativos, à fundamentação das decisões judiciais e o seu papel nos discursos de aplicação.
Embora se saiba que os sistemas do civil law e do common law tenham surgido em circunstâncias políticas e culturais diversas, não se pode pensar que a regra do stare decisis é privilégio apenas dos países que não possuem como fonte principal a legislação. O Direito deve ser determinável e calculável, para que todos os cidadãos tenham condições de pautar suas condutas tendo a ciência do que o ordenamento jurídico tem a dizer sobre elas.
Se as Cortes de Precedente possuem a atribuição constitucional de uniformizar a jurisprudência e as Cortes de Justiça possuem a função de correção através de uma decisão justa, é chegado o momento de se perceber que os tribunais do Brasil possuem papéis diversos diante da ordem jurídica, e é exatamente por isso que os juízos de primeiro grau e os tribunais inferiores não podem adscrever aos textos o sentido que lhes pareça mais correto – seja por opiniões pessoais, políticas ou morais.
O que se busca com essa organização judiciária é a promoção de uma ordem jurídica mais segura, íntegra e coerente, em que todos possam ser livres e tratados de forma igualitária. É diante desse contexto que se percebe a necessidade de observância à teoria lógico-argumentativa, que repele a falsa suposição de que o Direito é determinado em um momento prévio à interpretação, como se pensava à época da teoria cognitivista.
Não há mais espaço para pretensões de correção do Direito a partir de argumentos morais transvestidos de princípios, tampouco se pode deslegitimar uma legislação democrática para que se julgue a partir de convicções pessoais. Diante do texto o jurista não está autorizado a construir sentidos a partir de suas próprias ideias, mas sim deixar que o texto lhe diga algo sem a interferência de suas concepções prévias.
No que tange especificamente aos precedentes obrigatórios, não há dúvida de que a sua utilização irá auxiliar sobremaneira na busca pela coerência e integridade do Direito, no entanto, é através da fundamentação das decisões judiciais – como condição de possibilidade para os discursos de aplicação – que se pode evitar o solipsismo e o ativismo judicial.
Portanto, a ampla análise realizada sobre o problema estabelecido não possui a pretensão de conduzir à emissão de conclusões definitivas, até porque, isso seria tarefa impossível de se cumprir em um artigo, contudo, é inegável que o sistema jurídico brasileiro clama por maior segurança e isonomia, sendo que a atuação colaborativa entre legislativo e judiciário possui papel importantíssimo na reconstrução da ordem jurídica com vistas à tutela dos direitos.
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[1] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 32.
[2] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método II: complementos e índice. Tradução Enio Paulo Gianchini. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1999. p. 497. Acerca do conceito de subsunção, importante trazer a lição de Lenio Luiz Streck: “Afinal, subsunção pressupõe esgotamento prévio das possibilidades de sentido de um texto e um automático acoplamento do fato (aqui se pressupõe também a cisão entre questão de fato e questão de direito).” STRECK, Lenio Luiz. O que é isto? o constitucionalismo contemporâneo. Revista do CEJUR/TJSC: Prestação Jurisdicional, Florianópolis, v. 1, n. 02, p. 27 – 41, out. 2014.
[3] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 33.
[4] ABREU, Rafael Sirangelo de. Igualdade e processo: posições processuais equilibradas e unidade do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 133. Refinando tais ideias, Hermes Zaneti Jr esclarece: “Especialmente em ordenamentos jurídicos mistos ou híbridos como o brasileiro, nos quais a tendência é a autorização constitucional e legal para a vinculação aos precedentes, trata-se de repensar a separação de tarefas entre legislador, juiz e doutrina, evitando-se a insegurança da atuação solipsista que gera contrastes irracionais.” ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 316.
[5] A respeito de tal denominação: STRECK, Lenio Luiz. Por que commonlistas brasileiros querem proibir juízes de interpretar? Consultor Jurídico – CONJUR, [s.l.], 22 set. 2016. Disponível em: <www.conjur.com.br/ 2016-set-22/senso-incomum-commonlistas-brasileiros-proibir-juizes-interpretar> Acesso em: 12 abr. 2018. Acerca desta denominação e das críticas tecidas no referido artigo, haverá, posteriormente, um aprofundamento sobre o debate travado na doutrina.
[6] MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule of law. Oxford: Oxford University Press, 2005. p. 99.
[7] ABREU, Rafael Sirangelo de. Igualdade e processo: posições processuais equilibradas e unidade do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 134.
[8] Em relação à diferença existente entre o efeito vinculante e o efeito persuasivo dos precedentes, de forma precisa se manifesta Guilherme Rizzo Amaral: “a diferença entre um precedente vinculante e um precedente persuasivo não é uma diferença de grau, mas uma diferença de espécie. Um precedente persuasivo, tal qual aqueles com que trabalhamos até recentemente no Brasil, apresenta razões substanciais para alguém segui-lo. O juiz que segue um precedente persuasivo aprende com ele, acredita nele e somente o segue convencido de seu acerto. Ao se deparar com um julgamento defeituoso gerador do precedente persuasivo ou com razões substanciais para duvidar de sua correção, o juiz poderá decidir não seguir o precedente. É por isso que se diz que a ninguém é dado reconhecer o precedente como persuasivo, segui-lo e expressar arrependimento ou inconformidade com o resultado. Um precedente vinculante, por outro lado, determina ações em alguém independentemente de seu poder de convencimento ou suas razões substanciais. Como autoridades práticas, precedentes vinculantes apresentam razões para ação e não razões para convencimento ou crença (“reasons for action, rather than reasons for belief”)” AMARAL, Guilherme Rizzo. Precedentes e a tetralogia de Streck. Academia.edu. [s.l.]. Disponível em: <www.academia.edu/29309760/Precedentes_e_a_Tetralogia_de _Streck> Acesso em: 27 mai. 2018.
[9] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. Porto Alegre: Saraiva, 2011. p. 278.
[10] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição, fundamentação e dever de coerência e integridade no novo CPC. Consultor Jurídico – CONJUR, [s.l.], 23 abr. 2016. Disponível em <www.conjur.com.br/2016-abr-23/observatorio -constitucional-jurisdicao-fundamentacao-dever-coerencia-integridade-cpc> Acesso em: 28 abr. 2018.
[11] BUFFON, Marciano. Interpretação das normas tributárias: a hermenêutica filosófica como alternativa para o rompimento com o paradigma racionalista. In: STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo; ENGELMANN, Wilson (Org.). Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 156.
[12] Ibid. p. 156.
[13] BUFFON, Marciano; VIEIRA, Gustavo Silveira. O mito da verdade material: análise teórico-epistemológica da legislação relativa ao processo administrativo tributário e sua aplicação pelo CARF. Revista Eletrônica de Direito do Centro Universitário de Direito Newton Paiva. n. 33, setembro/dezembro 2017. p. 13-27. Disponível em <npa.newtonpaiva.br/direito/?p=3426> Acesso em: 28 abr. 2018.
[14] FREIRE, Alexandre (Coord.). STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo Carneiro da (Org.). Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 721.
[15] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 36.
[16] STRECK, Lenio Luiz. Lições de crítica hermenêutica do direito. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p. 59.
[17] DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução Jeferson Luiz Camargo. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014. p. 271-274.
[18] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Tradução Flávio Paulo Meurer. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1999. p. 578.
[19] Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1993. p. 81-87, 138-139. Complementando a ideia de que princípios são valores, Humberto Ávila esclarece: “As considerações antes feitas demonstram que os princípios não são apenas valores cuja realização fica na dependência de meras preferências pessoais. Eles são, ao mesmo tempo, mais do que isso e algo diferente disso. Os princípios instituem o dever de adotar comportamentos necessários à realização de um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivação de um estado de coisas pela adoção de comportamentos a ele necessários. Essa perspectiva de análise evidencia que os princípios implicam comportamentos, ainda que por via indireta e regressiva. Mais ainda, essa investigação permite verificar que os princípios, embora indeterminados, não o são absolutamente. Pode até haver incerteza quanto ao conteúdo do comportamento a ser adotado, mas não há quanto á sua espécie: o que for necessário para promover o fim é devido. Logo se vê que os princípios, embora relacionados a valores, não se confundem com eles. Os princípios relacionam-se aos valores na medida em que o estabelecimento de fins implica qualificação positiva de um estado de coisas que se quer promover. No entanto, os princípios afastam-se dos valores porque, enquanto os princípios se situam no plano deontológico e, por via de consequência, estabelecem a obrigatoriedade de adoção de condutas necessárias à promoção gradual de um estado de coisas, os valores situam-se no plano axiológico ou meramente teleológico e, por isso, apenas atribuem uma qualidade positiva a determinado elemento.” ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 79.
[20] STRECK, Lenio Luiz. Deontologia do direito: “direito não pode ser corrigido por valores morais”. Consultor Jurídico – CONJUR, [s.l.], 02 abr. 2012. Disponível em: <www.conjur.com.br/2012-abr-02/valores-morais-nao-podem-nortear-principios-juridicos-lenio-streck>. Acesso em: 6 mai. 2018.
[21] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 193.
[22] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. Porto Alegre: Saraiva, 2011. p. 538-539. No mesmo sentido, esclarece o autor: “Uma comunidade de trabalho com a finalidade de regulamentar o diálogo entre juiz e partes é algo bem diferente de inserir a todos num mesmo patamar, como se o primeiro exercesse juntamente com as últimas o contraditório, debatendo teses, argumentando e rebatendo argumentos, levando fatos (ou obrigando as partes a levá-los) para o processo, produzindo provas e contraprovas. Algo também bem diferente que confiar às partes deveres de cooperar entre si (sic) e de instituir em favor do juiz poderes para obrigá-las, contra vontade delas, a atuar cooperativamente. Sim, corremos esse risco. Este é o busílis da questão.” STRECK, Lenio Luiz, et al. A cooperação processual do novo CPC é incompatível com a Constituição. Consultor Jurídico – CONJUR, [s.l.], 23 dez. 2014. Disponível em <www.conjur.com.br/2014-dez-23/cooperacao-processual-cpc-incompativel-constituicao>. Acesso em: 06 maio 2017.
[23] STRECK, Lenio Luiz. O juiz soltou os presos; já Karl Max deixou de estudar e foi vender droga. Consultor Jurídico – CONJUR, [S.l.], 21 maio 2015. Disponível em: <www.conjur.com.br/2015-mai-21/senso-incomum-juiz-solta-21-karl-max-deixou-estudar-foi-vender-droga>. Acesso em: 6 mai. 2018.
[24] “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. […]”
[25] AMARAL, Guilherme Rizzo. Trabalhando com precedentes: o caso do suicídio involuntário e do contrato de seguro. Revista de Processo, São Paulo, ano 41, v. 262, p. 353, dez. 2016.
[26] TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Revista de Processo, São Paulo, ano 36, v. 199, p. 142-144, set. 2011.
[27] CAMBI, Eduardo; ALMEIDA, Vinícius Gonçalves. Segurança jurídica e isonomia como vetores argumentativos para a aplicação dos precedentes judiciais. Revista de processo, São Paulo, ano 41, v. 260, out. 2016, p. 281-282. Acerca do conceito de stare decisis, veja-se Daniel Mitidiero: “A expressão stare decisis é oriunda do adágio stare decisis et non quieta movere e busca garantir a confiabilidade e a estabilidade do precedente. Com a determinação do significado do Direito a partir de determinado caso no precedente, o que visa a proporcionar a sua cognoscibilidade, e a estabilidade da ordem jurídica é assegurada pela necessidade de respeito àquilo que foi decidido anteriormente, o que gera confiança na sua manutenção por um determinado período de tempo e na sua aplicação aos casos futuros idênticos e semelhantes”. MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 104-105.
[28] SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer: a new introduction to legal reasoning. Cambridge: Harvard University Press, 2009. p.104.
[29] MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes: justificativa do novo cpc. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 14.
[30] MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 76-79.
[31]MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 76.
[32] Ibid. p. 78.
[33] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 48.
[34] DE PINHO, Humberto Dalla Bernardina; RODRIGUES, Roberto de Aragão Ribeiro. O microssistema de formação de precedentes judiciais vinculantes previsto no novo CPC. Revista de Processo, São Paulo, ano 41, v. 259, p. 410, set. 2016. Embora a menção dos autores ao fato de que as súmulas estão apoiadas na jurisprudência firme de um dado tribunal, Mitidiero entende que o alicerce das súmulas são os precedentes, senão veja-se: “[…] escapa ao legislador que precedentes e súmulas estão em níveis distintos. É um equívoco, portanto, tratá-los como se estivessem no mesmo plano, como o faz o art. 927 do CPC. Súmulas são enunciados que visam a retratar de modo simples e direto precedentes. Em uma palavra: são extratos. Súmulas, portanto, são enunciados que visam a retratar precedentes, alocando-se em um nível acima do nível do precedente. Por essa razão é que obviamente devem se ater às circunstâncias fático-jurídicas que deram azo à formação dos precedentes subjacentes (art. 926, § 2.º, do CPC). Isso quer dizer que o legislador deveria ter dito que os precedentes – enunciados ou não em súmulas, vinculantes ou não – obrigam juízes e tribunais. Rigorosamente não são as súmulas que obrigam, mas os precedentes subjacentes.” MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação da jurisprudência ao precedente. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 131.
[35] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. Porto Alegre: Saraiva, 2011. p. 368, 395.
[36] DE PINHO, Humberto Dalla Bernardina; RODRIGUES, Roberto de Aragão Ribeiro. O microssistema de formação de precedentes judiciais vinculantes previsto no novo CPC. Revista de Processo, São Paulo, ano 41, v. 259, p. 406, set. 2016.
[37] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 458-459, 469.
[38] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. Porto Alegre: Saraiva, 2011. p. 218.
[39] A expressão está entre aspas, pois conforme críticas de Streck, não é apenas a autoridade de uma Corte de Precedentes que torna um precedente obrigatório, mas sim o seu conteúdo, o que redundaria em um equívoco a nomenclatura utilizada por parte da doutrina (v.g. Marinoni e Mitidiero). STRECK, Lenio Luiz; RAATZ, Igor. A teoria dos precedentes à brasileira entre o solipsismo judicial e o positivismo jurisprudencialista ou “de como o mundo (não) é um brechó”. Revista de Processo, São Paulo, ano 41, v. 262, p. 384-397, dez. 2016.
[40] Ibid. p. 397.
[41] STRECK, Lenio Luiz; RAATZ, Igor. A teoria dos precedentes à brasileira entre o solipsismo judicial e o positivismo jurisprudencialista ou “de como o mundo (não) é um brechó”. Revista de Processo, São Paulo, ano 41, v. 262, p. 395-398, dez. 2016.
[42] MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação da jurisprudência ao precedente. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 105.
[43] Ibid. p. 71.
[44] Ibid. p. 71.
[45] STRECK, Lenio Luiz; RAATZ, Igor. A teoria dos precedentes à brasileira entre o solipsismo judicial e o positivismo jurisprudencialista ou “de como o mundo (não) é um brechó”. Revista de Processo, São Paulo, ano 41, v. 262, p. 401, dez. 2016. Complementando a ideia de que a autoridade não pode ser o único fator para outorgar força obrigatória ao precedente, se traz à baila as ideias de Maurício Ramires: “a aparência de que um juiz pode tomar uma decisão (ou um advogado redigir uma petição, um promotor fazer alegações pelo Ministério Público) sem fazer a mínima ideia daquilo sobre o que está falando. Posto o problema, ele vai ao computador ou ao Código comentado e busca uma ementa ou verbete jurisprudencial que lhe pareça adequado ao que tem diante de si. Para fazer isso, o ‘operador’ não precisa dominar mais do que habilidades de catalogação, facilmente ensináveis a qualquer leigo em minutos. Em termos comparativos, mutatis mutandis, é como se um médico fizesse diagnósticos apenas digitando os sintomas ditados pelos pacientes em algum dos sites de busca da Internet, desonerando‑se de usar suas aptidões técnicas para examinar as condições particulares dos pacientes e suas competências intelectuais para efetuar diagnósticos diferenciais a partir desse exame. […] Há vários riscos intrínsecos a essa prática. O principal deles é a legitimação de uma metafísica jurídica, através do uso indiscriminado de conceitos e abstrações, colhidos em situações concretas e descolados a posteriori dos casos que lhes deram origem. Ementas e verbetes de casos passados são proposições generalizantes, que parecem gravitar sobre a realidade concreta e esperar por encaixes artificiais” RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 147‑148.
[46] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 177, 181.
[47] RAATZ, Igor. Precedentes obrigatórios ou precedentes à brasileira? Revista Eletrônica de Direito Processual, Rio de Janeiro, vol. 11, p. 229-230, jan.-jun. 2009.
[48] STRECK, Lenio Luiz; RAATZ, Igor. A teoria dos precedentes à brasileira entre o solipsismo judicial e o positivismo jurisprudencialista ou “de como o mundo (não) é um brechó”. Revista de Processo, São Paulo, ano 41, v. 262, p. 403-404, dez. 2016.
[49] Embora não seja objeto da presente pesquisa, importante conceituar a técnica do overruling, ainda que superficialmente. Nesse sentido, Otávio Motta: “A técnica do overruling consiste na superação do precedente, em razão do reconhecimento da existência de fundamento jurídico suficiente para abandonar aquele no qual estava baseado o precedente que a priori seria aplicável. Está baseado na compreensão de que o direito precisa desenvolver-se, o que seria impedido com uma rígida e inalterável aderência ao precedente – ideia que embasou o Practice Statement de 1966 que autorizou o overruling no âmbito da House of Lords”. MOTTA, Otávio Verdi. Justificação da decisão judicial: a elaboração da motivação e a formação do precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 206.
[50] MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação da jurisprudência ao precedente. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 99.
[51] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4. ed. Porto Alegre: Saraiva, 2011. p. 368.
[52] Demonstrando a diferença entre os conceitos de coerência e integridade, pontua Streck: “A coerência assegura a igualdade, isto é, que os diversos casos terão a igual consideração por parte dos juízes. Isso somente pode ser alcançado por um holismo interpretativo, constituído a partir do círculo hermenêutico. Já a integridade significa rechaçar a tentação da arbitrariedade, que, no mais das vezes, é variante da discricionariedade”. Ibid. p. 368.
[53] STRECK, Lenio Luiz; RAATZ, Igor. A teoria dos precedentes à brasileira entre o solipsismo judicial e o positivismo jurisprudencialista ou “de como o mundo (não) é um brechó”. Revista de Processo, São Paulo, ano 41, v. 262, p. 384, dez. 2016.
[54] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 257.
[55] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista de Processo, São Paulo, v. 172, p. 144, jun. 2009. No mesmo sentido argumenta Marinoni: “O cidadão precisa ter a segurança de que o Estado e os terceiros se comportarão de acordo com o direito e de que os órgãos incumbidos de aplicá-lo o farão valer quando desrespeitado. Por outro lado, a segurança jurídica também importa para que o cidadão possa definir o seu próprio comportamento e as suas ações. O primeiro aspecto demonstra que se trata de garantia em relação ao comportamento daqueles que podem contestar o direito e têm o dever de aplica-lo; o segundo quer dizer que ela é indispensável para que o cidadão possa definir o modo de ser de suas atividades. […] Em outra perspectiva, a segurança jurídica reflete a necessidade de a ordem jurídica ser estável. Esta deve ter um mínimo de continuidade. E isso se aplica tanto à legislação quanto à produção judicial, embora ainda não haja, na prática dos tribunais brasileiros, qualquer preocupação com a estabilidade das decisões. Frise-se que a uniformidade na interpretação e aplicação do direito é um requisito indispensável ao Estado de Direito. Há de se perceber o quanto antes que há um grave problema num direito variável de acordo com o caso”. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 120-121.
