No dia 28/02/2024 foi publicado o acórdão da Primeira Seção do STJ favorável aos contribuintes, permitindo a exclusão do valor do ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.
Trata-se de julgamento do Tema 1125 dos recursos repetitivos do STJ, pelo qual restou fixada a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.”
Em resumo, os Ministros entenderam pela necessidade de aplicar ao ICMS-ST o mesmo tratamento dado ao ICMS “normal”, na forma da tese fixada no julgamento do Tema 69 do STF – isto é, de que o imposto estadual não compõe a base de incidência das referidas contribuições sociais – na medida em que a substituição tributária trata de um mecanismo de arrecadação do ICMS, o qual não compromete a condição do ICMS ser um imposto indireto.
Entretanto, o STJ decidiu por modular os efeitos da decisão favorável, a fim de que a tese fixada passe a produzir efeitos somente para frente, a partir da publicação da ata do julgamento – fato que ocorreu em 13/12/2023. Foram ressalvadas, apenas, as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso naquele momento.
Ou seja, para os contribuintes que não ajuizaram a ação até 13/12/2023, não haverá o direito à recuperação dos valores indevidamente recolhidos decorrente da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e COFINS, pois a decisão terá apenas efeitos prospectivos a partir da mencionada data.
Vale destacar que, após o julgamento do tema em questão, a Primeira Seção do STJ afetou para julgamento em repetitivo outro tema a respeito do ICMS-ST: a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-ST. Trata-se do Tema 1231/STJ, que ainda não começou a ser julgado.
Considerando-se a recente modulação de efeitos realizada pelo STJ, que restringiu o direito dos contribuintes que optaram por não judicializar a questão, mostra-se importantíssimo o imediato ajuizamento da competente ação pelas empresas que figuram na condição de “substituído tributário”, buscando o reconhecimento do seu direito ao creditamento de PIS e COFINS sobre os valores de ICMS-ST, a fim de recuperarem o indébito dos últimos cinco anos e não serem prejudicadas em caso de decisão favorável, mas com efeito modulado, pelo STJ.
A Equipe Tributária do ZG Advogados fica à disposição para maiores esclarecimentos sobre o tema.
