RECLAMAÇÃO E PROVIMENTOS VINCULANTES: A COERÊNCIA E A INTEGRIDADE COMO PRESSUPOSTOS INSTITUCIONAIS DA ATIVIDADE JURISDICIONAL

por Zavagna Gralha | 13/10/2022

Reclamação and Binding Provisions: coherence and integrity as institutional assumptions of jurisdictional activity

Revista de Processo | vol. 332/2022 | p. 271 – 290 | Out / 2022 DTR\2022\16385

 


Gustavo Vieira

Mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Especialista em Processo Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professor de Processo Civil na Graduação da Faculdade de Direito do Centro Universitário Ritter dos Reis (UniRitter).

Professor convidado em Programas de Pós-Graduação lato sensu. Membro do Grupo de Pesquisa Processo Civil: tradições, transformações e perspectivas avançadas, vinculado à PUCSP e ao CNPQ, e integrado à Rede Internacional de Pesquisa ProcNet. Advogado. [email protected]

Área do Direito: Civil; Processual

Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar o instituto da reclamação a partir de quatro grandes marcos: (i) a Emenda Constitucional 45/2004; (ii) o CPC/15; (iii) a Lei 13.256/2016; e (iv) a decisão proferida pelo STJ no julgamento da Rcl 36.476/SP. Nesse contexto, busca-se verificar, à luz da interpretação holística, a possível relação entre a reclamação e os recursos repetitivos.

Palavras-chave: Reclamação – Processo Civil – Precedentes Judiciais – Recursos repetitivos – Cortes Supremas

Abstract: The present article aims to analyze the institute of reclamação from four major milestones:

(i) constitutional amendment 45/2004; (ii) CPC/15; (iii) Law nº 13,256/2016; and (iv) the decision given by STJ in the judgment of Rcl nº 36,476/SP. In this context, it is sought to verify, in the light of the holistic interpretation, the possible relationship between reclamação and binding provisions.

Keywords: Reclamação – Civil Procedure – Judicial Precedents – Repetitive Appeals – Supreme Courts

Para citar este artigo: Vieira, Gustavo. Reclamação e Provimentos Vinculantes: a coerência e a integridade como pressupostos institucionais da atividade jurisdicional. Revista de Processo. vol. 322. ano 47. p. 271-290. São Paulo: Ed. RT, outubro 2022. Disponível em:inserir link consultado.

Acesso em: DD.MM.AAAA.

Sumário:

1 Considerações preliminares – 2 Gênese histórica e o arcabouço conceitual da reclamação – 3 A atecnia da Lei 13.256/2016 como decorrência da ausência de diálogo prévio com a teoria dos precedentes – 4.A Reclamação 36.476/SP: interpretação do art. 988, § 5º, ou opção de política judiciária? – 5 A promoção da igualdade pela via da coerência – 6 Considerações finais – 7 Referências

 

1 Considerações preliminares

Para além de ser um dos temas mais debatidos na atualidade, a reclamação é também um dos mais controvertidos, possuindo posição de destaque no Código de Processo Civil de 2015, o que decorre, em grande medida, do diálogo estabelecido com a teoria dos precedentes e com a teoria da interpretação.

A respeito da teoria da interpretação, cumpre observar que a atividade jurisdicional no Estado Constitucional difere substancialmente daquela exercida à época do Estado Liberal (própria do juiz bouche de la loi), notadamente, porque o papel do intérprete não consiste apenas em descrever o significado prévio dos textos, mas em reconstituir esses significados mediante atribuição de sentido à legislação.

Com base nessa premissa, o objetivo geral deste estudo é analisar o instituto da reclamação em um contexto lógico-sistêmico e principiológico, de modo a conformá-lo com o dever de coerência (art. 926) e com o rol de provimentos vinculantes (art. 927) abarcados pelo CPC (LGL\2015\1656).

Para tanto, o trabalho estrutura-se em quatro partes.

A primeira, é destinada ao estudo da reclamação do ponto de vista histórico, sendo realizados breves apontamentos acerca do seu surgimento no direito brasileiro – enquanto fruto da jurisprudência do STF – e dos fundamentos jurídicos que serviram de base para sua ascensão – muitos deles, oriundos da teoria dos poderes implícitos.

A segunda, trata de avaliar as principais alterações realizadas no CPC (LGL\2015\1656) pela Lei 13.256/2016 (LGL\2016\78179), enquanto o Código ainda se encontrava em pleno período de vacatio legis. Sendo no mínimo curioso observar que a nova legislação não apenas barrou avanços que a versão original se propunha a realizar, como também criou problemas de novas ordens em face de sua estrutura atécnica, de redação truncada, e com definições que não dialogaram com o manancial teórico debatido à exaustão na Câmara e no Senado.

A terceira, se dedica a analisar criticamente o emblemático acórdão do STJ (Rcl 36.476/SP) que, ao interpretar o art. 988, § 5º, do CPC (LGL\2015\1656), lança mão de argumentos políticos e teleológicos, incompatíveis com a ideia de replicability. No ponto, o caminho percorrido (fundamentação) parece ser ainda mais danoso do que o próprio resultado a que se chegou.

Por fim, o quarto capítulo tem por objetivo apresentar reflexões e possíveis hipóteses para o problema de pesquisa, submetendo o dispositivo legal e a decisão do STJ a um processo de conformação lógico-sistêmico que deve, como intuitivo, respeitar a tradição e o arcabouço principiológico do ordenamento jurídico.

 

2 Gênese histórica e o arcabouço conceitual da reclamação

Como premissa para se chegar ao problema de pesquisa, é necessário revisitar o contexto histórico em que a reclamação surgiu e os fins a que ela se destina – os quais sofreram profunda alteração desde a sua concepção, até o atual modelo positivado no CPC (LGL\2015\1656) –, para que então seja possível analisar se o entendimento das Cortes Supremas, em termos de aplicabilidade, é coerente à luz do processo civil constitucional.

A reclamação ascende no direito brasileiro a partir da jurisprudência do STF1, tendo como razão fundante a teoria dos poderes implícitos, segundo a qual quando uma Constituição atribui determinada função a um órgão ou instituição, também lhe atribui (implicitamente) os meios necessários para a realização das funções que lhe foram conferidas. Em suma, os poderes implícitos dos tribunais dão efetividade às decisões proferidas mediante o exercício do poder (explícito) de julgar.

Ainda que com certa divergência, a doutrina se vale de subdivisões para fins de estabelecer alguns marcos históricos da reclamação, de modo a analisar o seu contexto a partir de determinadas fases evolutivas2, as quais perpassam previsões regimentais, constitucionais e processuais.

Não obstante a importância de se analisar as fases evolutivas que compõem a gênese histórica da reclamação, propomos um corte metodológico em termos temporais, de modo que o escopo da pesquisa restringir-se-á a estudar a reclamação a partir de quatro grandes marcos: a EC 45/2004 (LGL\2004\2637), o CPC/15 (LGL\2015\1656), a Lei 13.256/2016 (LGL\2016\78179) e a Rcl 36.476/SP, julgada pelo STJ.

Colimando ainda a limitação do escopo da pesquisa, pontua-se que, embora a Constituição, em seus arts. 102, I, “l”, e 105, I, “f”, preveja o cabimento da reclamação para a preservação da competência do STF e do STJ, e para garantia da autoridade de suas decisões, também estabelecemos um corte metodológico em termos funcionais, de modo que nos furtaremos de analisar as especificidades da reclamação em relação às questões envolvendo usurpação de competência.

A reclamação adquire contornos ainda mais relevantes com a promulgação de duas emendas ao texto constitucional (ECs 3/1993 e 45/2004), que passaram a prever a reclamação como meio para garantir o cumprimento de decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, bem como a aplicação de súmulas vinculantes do STF.

Ainda que a reclamação sobrevenha da teoria dos poderes implícitos – segundo a qual “dentro de um poder geral estão compreendidos os meios para que esse poder seja desempenhado e possa se fazer valer” –, concordamos com Victória Pasqualotto,3 quando afirma que o instituto possui estatura normativa constitucional desde a sua origem, e a inexistência de texto expresso não apaga a sua previsão na Constituição.

Por essa razão, é importante analisar esse contexto evolutivo a partir de dois grandes movimentos: o primeiro, concerne à fundamentação e à autonomização da reclamação pelo STF; o segundo, está centrado nos passos dados pelo legislador em termos de reconhecimento e ampliação – quantitativa e qualitativa – do instituto.4

Possuindo natureza jurídica de ação, a reclamação visa a tutela jurisdicional de remoção de ilícito mediante técnica mandamental, sendo o dano um requisito prescindível para a sua propositura. Não se trata, portanto, de simples direito de petição, recurso ou incidente processual, visto que a reclamação, pelo contrário, dá lugar a um novo processo: forma-se com a demanda e extingue-se mediante decisão – “é uma árvore, não um galho”5.

Com efeito, as disposições acerca da então denominada reclamação constitucional eram previstas pela Lei 8.038/1990 (LGL\1990\36), e passaram a ser reguladas pelo CPC/15 (LGL\2015\1656) (art. 988 e seguintes), que ao aglutinar em si a normatividade sobre o tema, revogou as previsões daquela legislação extravagante.

Com a publicação do CPC/15 (LGL\2015\1656), se percebe uma melhor disposição acerca do papel a ser desempenhado pelas Cortes, melhoria esta que, aliada à ampliação do rol de provimentos vinculantes, têm relação direta com a reclamação. Nesse sentido, “há na reclamação um aumento de abrangência, pois passa a ter ela ligação com o precedente” 6, tornando mais factível a busca de solução para dois problemas antigos: o primeiro, relacionado ao desrespeito dos comandos das decisões; o segundo, relacionado à falta de isonomia no julgamento de casos similares que deveriam receber o mesmo tratamento.

Além disso, a reclamação tem ligação com a vinculação forçada, decorrente de imposição formal, e que não apenas representa um dos pilares do sistema de precedentes, mas a partir da ampliação de suas hipóteses de cabimento, se consolida como um importante instrumento para a segurança jurídica.7

Ademais, para além de disciplinar normas já contempladas pela CF (LGL\1988\3) (arts. 102, § 2º, e 103-A) e ampliar o rol de decisões vinculativas8, o legislador também se preocupou, paralelamente, com a criação de um instrumento específico para garantir a autoridade destas decisões – a reclamação.

 

3 A atecnia da Lei 13.256/2016 como decorrência da ausência de diálogo prévio com a teoria dos precedentes

Antes mesmo do transcurso da vacatio do CPC/15 (LGL\2015\1656), passou a tramitar na Câmara dos Deputados o PL 2.384/2015, de autoria do Deputado Federal Carlos Manato (SD/ES), que tinha como intuito alterar diversas disposições do Código. No Senado, contando com o forte apoio de uma Comissão designada pelo STJ, o projeto tramitou como PL da Câmara 168 de 2015, com a relatoria do Senador Blairo Maggi (PL/MT), e sua aprovação deu lugar à Lei 13.256/2016 (LGL\2016\78179).

Ainda que o PL buscasse a alteração de diversas previsões do CPC (LGL\2015\1656), duas delas merecem destaque por estarem atreladas a esta pesquisa: a retomada do juízo bifásico de admissibilidade para os recursos excepcionais – revogando-se a opção legislativa originária, que instituiu o regime monofásico para os recursos em geral; e a substancial modificação das hipóteses de cabimento da reclamação.

Após ter sido debatido à exaustão por longos anos, a versão publicada do CPC/15 (LGL\2015\1656) tornou as Cortes Supremas mais acessíveis, tanto para uniformizar como para rever seus posicionamentos – considerando a opção legislativa que aglutinou as funções de admissão e julgamento do mérito dos recursos –, não obstante, a nova redação dada pela Lei 13.256/2016 (LGL\2016\78179) ao art. 1.030 do CPC (LGL\2015\1656) restringe sobremaneira a ascensão dos recursos excepcionais, tornando problemático um procedimento que deveria ser facilitador.

Acerca dessa alteração, compartilhamos do pensamento de Lucas Buril, quando afirma, com razão, que “a modificação, por si só, não é um problema. Na verdade, a revogação de normas é algo natural. É, aliás, imprescindível. E é justamente por não ter percebido isso que pecou o legislador reformista”9.

A atual redação do art. 1.030 demonstra a falta de preocupação do legislador com questões primárias envolvendo a teoria dos precedentes e a teoria dos recursos, pois com o propósito de reduzir o volume no STF e STJ, faz emergir questões preocupantes, v.g. (a) a falta de amparo para o desenvolvimento do Direito, (b) a omissão do CPC (LGL\2015\1656) acerca do recurso cabível em face da inadmissão de RE/REsp por mais de um fundamento – solução da doutrina e jurisprudência que viola a regra da unirrecorribilidade10 –, e (c) o baralhamento conceitual entre os juízos de admissibilidade e de mérito dos recursos excepcionais.

De fato, a transformação inicialmente proposta no CPC (LGL\2015\1656) em relação à admissibilidade dos recursos excepcionais – do sistema bifásico para o monofásico – não seria sustentável, pois compartilhamos da ideia de que as Cortes Supremas precisam julgar menos para julgar melhor, contudo, as alterações deveriam ser minimamente coerentes em termos sistêmicos.

Isso porque, havendo negativa de seguimento a RE/REsp (pelo presidente ou vice-presidente do tribunal a quo), por estar a decisão recorrida em conformidade com os precedentes do art. 1.030, I, do CPC (LGL\2015\1656), a legislação somente possibilita a interposição de agravo interno para o Plenário/Órgão Especial do próprio tribunal (art. 1.030, § 2º).

Essa sistematização enfrenta a litigiosidade repetitiva, mas deixa desamparados os direitos fundamentais processuais da parte que pretenda demonstrar que o seu caso difere do precedente invocado (distinguishing11) – por inexistir semelhança natural fático-jurídica que os vincule12 –, ou deve servir como meio para o atingimento de um fim: o desenvolvimento do Direito a partir da superação da norma do precedente (overruling13).

Ao se delegar ao tribunal recorrido a tarefa de negar seguimento a RE/REsp que, em tese, esteja em desconformidade com precedente obrigatório, o STJ e o STF terão alijadas de sua competência a função de avaliar se os precedentes por eles criados de fato se aplicam ao caso.

Nesse sentido, como pode ser chamada uma norma que, sob o pretexto de barrar a ascensão de recursos inadmissíveis às Cortes Supremas, outorgue a última análise acerca de eventual distinguishing ou overruling a um tribunal que não possui a atribuição de formar precedentes?

 

4.A Reclamação 36.476/SP: interpretação do art. 988, § 5º, ou opção de política judiciária?

O sistema de precedentes inaugurado pelo CPC/15 (LGL\2015\1656) é bem ilustrado tanto pela ampliação do rol de decisões vinculativas (art. 927), como pela positivação14 da reclamação como instrumento destinado a garantir a autoridade do precedente.

Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas15 referem que o Código inova ao definir previamente que certas decisões, proferidas em certos contextos, já nasçam com força de precedentes. Contudo, “a necessidade de respeito a decisões proferidas em ADIn, em ADC e em ADPF, assim como às sumulas vinculantes, nada tem a ver com respeitar precedentes”, e que “súmulas não são decisões judiciais e decisões em controle concentrado não são precedentes.”

Acerca desses provimentos vinculantes, alertam os autores que o legislador reuniu, no mesmo dispositivo, situações diferentes, mas que igualmente devem ser observadas pelos juízes e tribunais. No entanto, a existência da expressão “observarão”, presente no caput, não coloca em pé de igualdade (em termos de vinculação) todas aquelas hipóteses, e que os precedentes vinculantes em sentido forte são aqueles previstos no inciso III do art. 927, sendo assim qualificados porque o ordenamento prevê meio processual específico tendente à sua proteção: a reclamação.16

Questão que também importa para este estudo diz respeito à alteração do art. 988 – também realizada pela Lei 13.256/2016 (LGL\2016\78179) –, notadamente, porque a sua redação original previa expressamente, em seu inciso IV, o cabimento de reclamação para garantir a observância de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos, espécie da qual são gêneros o IRDR e os REER (art. 928).

Houve, portanto, uma cisão dos gêneros, permanecendo apenas o IRDR (ao lado do IAC) na nova redação do inciso IV. A questão está em saber: o legislador efetivamente excluiu o cabimento da reclamação para garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de REER? A resposta seria positiva se o CPC (LGL\2015\1656) não mais contemplasse previsões entrelaçando a reclamação com os recursos repetitivos.

A controvérsia ascendeu ao STJ, através da reclamação 36.476/SP, para que fosse definida a interpretação a respeito do tema. Em síntese, o entendimento firmado pela Corte Especial foi no sentido de não ser cabível reclamação para a tutela do precedente firmado em REER.

Com efeito, a decisão confere tratamento segregador aos REER, o que a nosso ver é um contrassenso, pois tal tratamento deveria ser isonômico em comparação com os demais provimentos vinculantes. Esse tratamento igualitário é condição de possibilidade para a manutenção da integridade e coerência do sistema, em linha, inclusive, com diversos dispositivos do Código.17

Vale frisar que o acórdão é repleto de argumentos antagônicos entre si, sendo que muitos deles passam a impressão de estarem sendo utilizados para justificar uma escolha, quando na verdade, deveriam representar um caminho argumentativo capaz de demonstrar que o resultado a que se chegou está fundado em razões jurídicas replicáveis.

Nesse sentido, discordamos dos argumentos que afirmam que as alterações legislativas ensejaram a “supressão do cabimento da reclamação para a observância de acórdão proferido em recursos […] repetitivos, em que pese a mesma Lei 13.256/2016 (LGL\2016\78179), paradoxalmente, tenha acrescentado um pressuposto de admissibilidade […] à hipótese que acabara de excluir.”

Para além de uma equivocada interpretação do texto legal, a decisão proferida na Rcl 36.476 contraria o próprio Regimento Interno do STJ18, o qual prevê os REER como precedentes qualificados – ao lado dos acórdãos proferidos em julgamento de IAC e dos enunciados de suas súmulas. Vale dizer: o STJ bem observou o art. 927 do CPC (LGL\2015\1656) para atualizar o seu Regimento Interno, embora não o tenha feito em relação ao seu efetivo posicionamento.

Não concordamos, dessa forma, com a orientação de que as Cortes Supremas devem apenas fixar a tese e deixar o trabalho de interpretação e aplicação do precedente integralmente para os tribunais locais, pois “assim como é possível interpretar de maneira equivocada a legislação, também é possível interpretar de modo inadequado o precedente” 19, e caso isso ocorra, haverá violação à regra do stare decisis.

Não se trata, portanto, de judicialização da política, pois para esta ser considerada legítima, deve ocorrer de forma contingencial, ou seja, o judiciário deve intervir quando as instituições não funcionarem como a Constituição prevê. Esse seria o momento para suprir o déficit que ascende de uma lacuna legislativa.20

É como se a necessidade de reduzir o seu próprio volume de trabalho (argumento finalístico de ordem endógena) tivesse força suficiente para afastar a legislação vigente e a confiança legítima nela depositada pelos jurisdicionados.

Nessa linha, merece destaque o voto do Ministro Og Fernandes, no sentido de que o problema do congestionamento das Cortes foi levado em consideração pelo legislador, o que pode ser constatado pela inserção de um pressuposto de admissibilidade para a reclamação, qual seja, o prévio esgotamento das instâncias ordinárias (art. 988, § 5º, II).

Assim, se o legislador tivesse a intenção de suprimir a reclamação como meio de tutela dos REER, teria simplesmente excluído do CPC (LGL\2015\1656) todas as previsões nesse sentido. Contudo, a opção foi de apenas vedar o acesso per saltum ao STJ e STF, medida cujo acerto parece não apresentar controvérsia.

Portanto, submeter o jurisdicionado ao tormentoso procedimento inaugurado pela ação rescisória, ou à insegura impetração de mandado de segurança21, além de não resolver o problema processual nevrálgico, parece não ser capaz de fazer frente ao problema destacado na ementa do acórdão: “desafogar os trabalhos nas Cortes de superposição.”

Frente a tantas incertezas, aquele que se sentir prejudicado pela não (ou pela má) aplicação do precedente, empregará todos os esforços para ascender às Cortes Supremas, sendo iminente o risco de proliferação dos meios de impugnação para atacar a mesma decisão, abrindo-se margem, inclusive, para que a parte se valha tanto da ação rescisória como do mandado de segurança. Vale dizer: o problema do congestionamento das Cortes é expulso pela porta, mas entrará novamente pelas janelas que seguem abertas.

 

5  A promoção da igualdade pela via da coerência

Diante do problema de pesquisa, que concerne à (in)admissibilidade da reclamação para garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de REER, é importante pontuar que este artigo não possui a pretensão de conduzir à emissão de conclusões definitivas sobre o tema, em linha, inclusive, com as lições de Gadamer22, para quem “o sentido está sempre determinado pela situação histórica do intérprete”.

O que se pretende com este estudo, portanto, é apresentar elementos para reflexão, possibilitando que se analise a posição adotada pelo STJ na Rcl 36.476 em um contexto lógico-sistêmico, de modo que se possa avaliar não apenas a sua coerência, mas principalmente a sua constitucionalidade.

Nesse sentido, como justificar que a interpretação de um instituto infraconstitucional, tal como é a reclamação prevista no CPC (LGL\2015\1656), tenha força para reduzir as hipóteses de cabimento deste mesmo instituto à luz da interpretação constitucional do STF para -determinados casos? Não deveria ser o contrário?

Para a corroboração da hipótese inicial, mas sem qualquer pretensão conclusiva, se propõe a reflexão a respeito de três pontos: (i) o conceito de decisão; (ii) a previsão constitucional pelo cabimento de reclamação para atacar decisão que contrariar ou indevidamente aplicar súmula vinculante; e (iii) a sobreposição da interpretação holística em face da interpretação fragmentada de institutos processuais.

 

5.1 Da norma do caso à norma do precedente

Parcela da doutrina entende que a reclamação não se destina à tutela da ordem jurídica – mesmo sem perder de vista que, excepcionalmente, ela possa ser cabível para a tutela do precedente retratado em súmula vinculante, conforme será analisado no item a seguir –, mas apenas da autoridade da decisão que resolve uma controvérsia particular, seja ela concreta ou abstrata.23

Partindo desse entendimento, que tem como premissa a ideia de que a função incipiente da reclamação é a de garantir a autoridade das decisões que resolvem controvérsias particulares pelo STF e STJ, Mitidiero24 refere que “o dispositivo é a sua porção que interessa. É no dispositivo que se concentra o comando que rege a controvérsia particular”.

Ainda, ocorrendo expressa resolução incidental de questão prejudicial, por juiz competente que observe o contraditório prévio e efetivo, então também haverá comando sobre essa questão, mesmo que sem menção expressa no dispositivo. De modo que em ambas as hipóteses a decisão será protegida por reclamação, pois o dispositivo possui tanto conteúdo explícito como implícito.25

À luz da CF (LGL\1988\3) (arts. 102, I, l, e 105, I, f), mas seguindo a mesma linha, Dinamarco26 afirma que a reclamação é um remédio que não possui natureza recursal e mediante o qual a parte leva ao STF ou ao STJ a notícia da concreta desobediência a julgado seu, cometida por juiz ou tribunal inferior. Com o advento do CPC/15 (LGL\2015\1656), o art. 988 realiza uma verdadeira inovação, passando a admitir também a reclamação endereçada a qualquer tribunal, em caso de desrespeito às suas decisões tomadas em um dado caso concreto.

Embora os autores façam referência à necessidade de que a violação da decisão ou do precedente ocorra no caso concreto (pressuposto para o cabimento da reclamação), em razão da adstrição existente entre o dispositivo e a resolução da controvérsia particular, discordamos, em alguma medida, desta conclusão.

Isso porque a interpretação restritiva do art. 988, § 5º, inciso II, do CPC (LGL\2015\1656) transborda os limites semânticos do texto, justamente em razão deste dispositivo representar um acréscimo textual voluntário, que passou a compor o Código quase 1 (um) após a sua publicação – com o advento da Lei 13.256/2016 (LGL\2016\78179), conforme já referido.

Corroborando esse argumento, pontua-se que decisão é fonte, através da qual se extrai a norma do caso concreto e a norma do precedente. Vale dizer: a partir de uma única fonte emergem tanto a norma do dispositivo como a norma do precedente, e ao outorgar maior importância àquela, viola-se tanto o direito fundamental ao processo justo, como a isonomia e a segurança jurídica.27

Além disso, ao se possibilitar a reanálise de uma decisão anteriormente proferida, se possibilita também a evolução interpretativa e a própria superação do precedente, evitando-se que o debate sobre o tema seja definitivamente encerrado. A mudança ou reanálise de entendimento sobre determinada questão permite que o sistema se oxigene, amoldando-se às necessidades sociais e proporcionando novo exercício interpretativo sobre a matéria.28

Portanto, “a reclamação questiona não só o dispositivo da decisão tida como precedente. Na análise dos casos, os argumentos e exercício de comparação recaem sobre a ratio decidendi – desejo de conformação dos entendimentos dos tribunais que ficou expresso no § 4º do art. 988 do CPC (LGL\2015\1656).”29

 

5.2 Da abstração à concretude, da súmula vinculante ao precedente

Além de garantir a autoridade das decisões das Cortes Supremas, a Constituição prevê o cabimento de reclamação para atacar decisão judicial que contrariar ou indevidamente aplicar súmula vinculante (art. 103-A, § 3º). Diante desta previsão constitucional, a análise de algumas premissas se revela necessária para o enfrentamento do problema de pesquisa à luz do dever de coerência (caput do art. 926 do CPC (LGL\2015\1656)).

De acordo com a doutrina majoritária30, súmulas são proposições em que se resume a jurisprudência firme de cada tribunal (art. 926, § 1º), que diante da possibilidade de se fazer referência àquelas na fundamentação de suas decisões, se reduz do risco de julgados conflitantes sobre o mesmo tema.

Teoricamente, as súmulas podem ser classificadas como vinculantes e não vinculantes: as primeiras, versam sobre matéria constitucional e têm sua edição, revisão e cancelamento regulados pela Lei 11.417/2006 (LGL\2006\2380); as últimas, representam uma tendência de julgamento e podem ser editadas por qualquer tribunal.31

Não obstante esse posicionamento majoritário, Daniel Mitidiero32 refere que as súmulas retratam de modo simples e direto os precedentes, e não somente a jurisprudência: “os precedentes – enunciados ou não em súmulas, vinculantes ou não – obrigam juízes e tribunais. Rigorosamente não são as súmulas que obrigam, mas os precedentes subjacentes.”

Se os precedentes – formados mediante decisões qualificadas –, por si só, são dotados de eficácia vinculante, a nosso ver não haveria uma razão prática para a edição das súmulas, especialmente em razão do deslocamento do mundo concreto para o mundo abstrato. Vale dizer: a ratio decidendi extraída do acórdão – construída de forma dialética e fundamentada – acabaria cedendo lugar a um simples enunciado abstrato de uma tese de direito.

Nesse sentido, concordamos as lições de Marinoni33, no sentido de que a súmula é um mero enunciado descritivo da tese firmada a partir da jurisprudência dominante de um tribunal, que “não consegue fazer ver a relação entre a solução da questão de direito e as particularidades da situação conflitiva concreta e, assim, sequer oferece critérios para o distinguishing, técnica inerente ao trabalho com precedentes”.

Com efeito, se a súmula representa a jurisprudência firme de um determinado tribunal, e a súmula vinculante representa um precedente, não nos parece coerente admitir o uso da reclamação para atacar decisão que contrariar súmula vinculante, mas não admitir o uso desta mesma reclamação para tutelar a norma do precedente extraída do julgamento de um recurso repetitivo – tão somente porque este precedente não deu azo à criação posterior de uma súmula.

Não olvidamos que o status da súmula vinculante advém da Constituição, contudo, como forma de preservar a coerência lógico-sistêmica, os REER devem ser analisados à luz da interpretação conforme e do próprio entendimento do STF consignado em diversos julgados.

Isso porque, quando o ordenamento jurídico prevê a reclamação para tutela da súmula vinculante, mas supostamente não o faz para o precedente – mesmo sendo este último condição de possibilidade daquela primeira –, se está privilegiando um enunciado abstrato em detrimento não de um precedente, mas da segurança jurídica e da isonomia subjacentes.34

Portanto, é de extrema importância que sejam criados instrumentos eficazes para que os casos similares recebam o mesmo tratamento (treat like cases alike), e que os instrumentos já existentes –

v.g. o art. 988, § 5º, II – sejam não apenas preservados, como teoricamente refinados. A preocupação, nessa quadra, deve ser tanto de ordem quantitativa como qualitativa.

 

5.3 A sobreposição metodológica da interpretação holística em relação à interpretação fragmentada

A coerência interpretativa conduz a totalidade orgânica, de modo que o tratamento igualitário perante o direito, o respeito aos precedentes, a garantia da aplicação principiológica e a integridade da jurisdição compõem um estado de coisas para cuja realização é necessária uma análise global de institutos que se entrelaçam.

De acordo com a teoria dworkiniana35, estudar o Direito como integridade contribui sobremaneira para que se possa compreender a importância de uma interpretação holística e construtiva das práticas jurídicas. Vale frisar: tanto a integridade na legislação como a integridade na deliberação judicial.

Ao conformar estes pensamentos com o problema de pesquisa, se percebe a necessidade de uma harmonização entre o juiz e a lei, mas não apenas entre estes, pois a harmonização entre juízos/tribunais é igualmente relevante, notadamente por ser um elemento facilitador para a aplicação do Direito à luz da coerência. Em suma, “a coerência assegura a igualdade, isto é, que os diversos casos terão a igual consideração por parte dos juízes. Isso somente pode ser alcançado por um holismo interpretativo, constituído a partir do círculo hermenêutico.”36

Para que essa ideia não fique no campo da abstração, mas antes disso, possa se tornar algo factível, é fundamental que se tenha como ponto de partida o movimento realizado pelo legislador, ainda que com ele não se concorde. Esse é o ponto nevrálgico da reflexão ora proposta.

Nessa quadra, entendemos que o legislador não teve a intenção de suprimir a reclamação como meio de tutela do precedente oriundo do julgamento de REER – se assim não fosse, teria excluído do Código esta previsão quando teve a oportunidade37 –, mas apenas de impedir o acesso per saltum às Cortes Supremas.

Esta ideia pode ser corroborada à luz do próprio trabalho legislativo, notadamente quando se percebe que o art. 988, § 5º, II, do CPC (LGL\2015\1656)38 representa um acréscimo textual consciente que passou a integrar o Código nos últimos dias de sua vacatio legis – justamente em razão da voluntária publicação da Lei 13.256/2016 (LGL\2016\78179).

Ao cogitar, no julgamento da Rcl 36.476, que o dispositivo acima referido possa ter sido “paradoxalmente” esquecido no CPC (LGL\2015\1656) após as alterações da Lei 13.256/2016 (LGL\2016\78179), e que sua não aplicação decorre de uma “opção de política judiciária para desafogar os trabalhos nas Cortes”, o STJ acaba desrespeitando os limites semânticos do texto.

Portanto, se é correto afirmar que a lei não contém palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda), pensamos que à reclamação foi imposta uma inconstitucional limitação funcional pelo STJ, especialmente porque a decisão se vale de argumentos teleológicos em detrimento de argumentos deontológicos – baseados em princípios.39

Assim, propomos que o problema seja analisado sob três perspectivas: a primeira, de matriz histórica, impõe um dever de coerência entre os princípios e valores a serem adotados, com aqueles advindos do passado, impedindo que o intérprete crie, aleatoriamente, normas em descompasso com a tradição40; a segunda, de matriz democrática, indica e que “o intérprete [não] é livre para fazer as conexões entre as normas e os fins a cuja realização elas servem” 41 – do contrário, frequentemente, a norma não corresponderia ao resultado da interpretação, mas a meras escolhas discricionárias –, pois os textos sempre dizem algo antes da interpretação; a terceira, de matriz sistêmica, se funda na ideia do Direito como integridade, de modo que tanto a criação como a interpretação das leis respeitem o seu contexto lógico-sistêmico, promovendo-se o arcabouço principiológico ordenador da comunidade política: “o holismo como uma nova tentativa de organizar o sistema das ciências segundo a ideia da totalidade orgânica”42 (all things considered).

Ao confrontar tais teorizações com os fundamentos determinantes do acórdão, o argumento de “opção de política judiciária para desafogar os trabalhos nas Cortes de superposição” acaba se revelando um álibi retórico, na medida em que o STJ prioriza a qualidade das funções que irá desempenhar em detrimento de princípios constitucionais – princípios estes que só poderiam ser afastados/relativizados no plano da jurisdição constitucional objetiva43 ou com base no princípio da proporcionalidade44 (mediante técnica de sopesamento/ponderação) 45.

 

6  Considerações finais

Adotando uma concepção orgânica e integrada, que tem como premissa a sobreposição da interpretação holística (“all things considered”) em relação à interpretação fragmentada, entendemos que o atual posicionamento do STJ acerca do descabimento da reclamação para garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de REER apresenta inconsistências e contradições, tanto no campo lógico-sistêmico como no campo principiológico.

Sem qualquer pretensão de exaustividade – até porque isso iria de encontro à ideia central deste artigo –, algumas hipóteses são resgatadas para justificar a posição defendida frente ao problema de pesquisa.

São elas: (i) violação a princípios constitucionais46 e (ii) ao dever de coerência; (iii) inobservância à teoria das fontes, na medida em que se privilegia um enunciado abstrato em detrimento de um caso concreto (súmula x precedente); (iv) inobservância à teoria dos precedentes, pois em razão do seu caráter abstrato, as súmulas não viabilizam o distinguishing; (v) sob o pretexto de “desafogar os trabalhos nas Cortes”, o STJ pode estar induzindo que sejam utilizadas as vias da ação rescisória e do MS, o que além de não resolver a questão do congestionamento, poderá ensejar a proliferação de impugnações para a mesma decisão; (vi) antagonismo entre as Cortes Supremas, considerando que o STF possui decisões admitindo a reclamação em casos excepcionais47; (vii) interpretação que transborda os limites semânticos do texto, na medida em que desconsidera a estrutura tripartite apresentada como hipótese, cujos pilares são de matriz histórica, democrática e sistêmica.

 

7  Referências

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  1. A respeito do tema: “A reclamação surgiu na década de 50 do século passado a partir da prática do STF, que se viu diante da necessidade de desenvolver um instrumento que coibisse a violação das suas decisões pelos demais órgãos do Poder Judiciário Conforme amplamente reconhecido pela doutrina, sua criação de modo inequívoco aconteceu no julgamento do caso Meirelhes Cintra v. Flaury Meirelhes, também conhecido como Primeira Reclamação n. 141/SP, julgado pelo Pleno do STF em 1952”. (PASQUALOTTO, Victória Franco. Um retrato em 3×4: o início da história da reclamação no Brasil. Revista de Processo, São Paulo, v. 322, p. 267-279, dez. 2021).
  2. “Por ser fruto da evolução pretoriana, é pertinente tecer breves comentários sobre a evolução histórica da reclamação. Marcelo Dantas, fazendo alusão à obra de José Pacheco da Silva, que se propôs a estudar a reclamação constitucional sob o prisma de uma divisão em fases histórico-jurídicas, fragmenta o caminho evolutivo do instituto no direito brasileiro em cinco fases. São elas, em ordem cronológica: fase da formulação; fase de discussão; fase de consolidação; fase de definição; e fase de plenificação constitucional.” (ABBOUD, Georges; VAUGHN, Gustavo Favero. Notas críticas sobre a reclamação e os provimentos judiciais vinculantes do CPC. Revista de Processo, São Paulo, v. 287, p. 409-441, jan. 2019).
  3. PASQUALOTTO, Victória Franco. Um retrato em 3×4: o início da história da reclamação no no -Brasil. Revista de Processo, São Paulo, v. 322, p. 267-279, dez. 2021.
  4. Idem.
  5. MITIDIERO, Reclamação nas cortes supremas: entre a autoridade da decisão e a eficácia do precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020. p. 24-27.
  6. FUGA, Bruno Augusto Superação de precedentes: da necessária via processual e o uso da reclamação para superar e interpretar precedentes. Londrina: Thoth, 2020. p. 287.
  7. FUGA, Bruno Augusto Sampaio. A teoria da transcendência dos motivos determinantes e o sistema de precedentes: a necessária compreensão da ratio decidendi, da tese e do dispositivo do precedente. Revista de Processo, São Paulo, v. 325, p. 379-407, mar. 2022.
  8. Acerca dessa ampliação, o art. 927 do CPC passa a prever, dentre outras hipóteses, que os acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência (IAC), incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) e julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos (REER) também vinculam.
  9. MACÊDO, Lucas Buril A análise dos recursos excepcionais pelos tribunais intermediários – o pernicioso art. 1.030 do CPC e sua inadequação técnica como fruto de uma compreensão equivocada do sistema de precedentes vinculantes. Revista de Processo. São Paulo, v. 262, p. 187-221, dez. 2016.
  10. Em relação ao tema, v. RODRIGUES, Marco Antonio; TIBURCIO, Antonio Augusto. Problemas sobre a decisão que nega processamento a recurso especial/extraordinário: unirrecorribilidade, efeito devolutivo e fungibilidade. Revista de Processo. São Paulo, v. 284, p. 261-294, out. 2018.
  11. Ao realizar a distinção, o que se está demonstrando, a bem da verdade, é que as questões de fato e/ou de direito existentes nos casos em análise – acórdão recorrido e fatos subjacentes da norma do precedente – não dialogam satisfatoriamente. Não se trata, portanto, de excepcionar a eficácia vinculante do precedente, ou não o aplicar por questões axiológicas, mas tão somente não dar o mesmo tratamento para casos diversos. Nesse sentido, são as lições de Duxbury: “Distinguishing between cases is first and foremost a matter of demonstrating factual differences between the earlier and the instant case – of showing that the ratio of a precedent does not satisfactorily apply to the case at hand.” (DUXBURY, Neil. The nature and authorityof precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. p. 113-115).
  12. SCHAUER, Thinking like a lawyer: a new introduction to legal reasoning. Cambridge: Harvard University Press, 2009. p. 50-54.
  13. “Logo, nada mais lógico, sob pena de um enrijecimento desmedido do direito, que levaria naturalmente ao esfarelamento ou ruptura de sua eficácia normativa, que os precedentes possam ser novamente pensados (e repensados) frente ao curso do tempo e a sucessão própria à vida.” (JOBIM, Marco Félix; OLIVEIRA JÚNIOR, Zulmar Duarte de. Súmula, jurisprudência e precedente: da distinção à superação. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2021. p. 101). A respeito do tema, EISENBERG, Melvin. The nature of the common law. Cambridge: Harvard University Press. 1991. FUGA, Bruno Augusto Sampaio. Superação de precedentes: da necessária via processual e o uso da reclamação para superar e interpretar precedentes. Londrina: Thoth. 2020.
  14. Não desconsideramos que a reclamação constitucional já possuía previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro há muito tempo, contudo, a positivação da reclamação no CPC/15 demonstra um salto qualitativo do instituto, que para além de refinar a sua base teórica, passa a fazer frente à nova cultura processual advinda do sistema de precedentes.
  15. ALVIM, Teresa Arruda; DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso extraordinário e a nova função dos tribunais superiores: precedentes no direito 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 519.
  16. Ibid. p. 519-
  17. V.g. tutela de evidência (art. 311, II), improcedência liminar do pedido (art. 332, II), rol de decisões consideradas não fundamentadas (art. 489, § 1º), rol de provimentos vinculantes (art. 927, III), poderes atribuídos ao relator para julgar monocraticamente recursos (art. 932, IV e V – ambos os incisos em suas alíneas “b”), hipóteses de negativa de seguimento a recursos excepcionais (art. 1.030, I, alínea “b”) etc.
  18. Art. 121-A, RISTJ: Os acórdãos proferidos em julgamento de incidente de assunção de competência e de recursos especiais repetitivos bem como os enunciados de súmulas do Superior Tribunal de Justiça constituem, segundo o art. 927 do Código de Processo Civil, precedentes qualificados de estrita observância pelos Juízes e Tribunais.
  19. MITIDIERO, Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 74.
  20. “Nessa quadra, de nada adianta a Constituição Federal e todo o processo democrático se as questões jurídicas puderem ser decididas por parâmetros extrajurídicos vinculados à consciência do próprio Portanto, quando a questão jurídica é examinada por um juiz discricionário, ela será decidida com uma resposta não jurídica.” (VIEIRA, Gustavo. A democratização da prova no processo civil: bases principiológicas e limites à busca da verdade. Londrina: Thoth, 2021. p. 107).
  21. Embora no nosso entendimento a impetração de mandado de segurança para garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de REER não seja a via processual adequada, é importante destacar que em maio de 2021 o STJ admitiu a via do mandamus por estarem caracterizadas a irrecorribilidade e a teratologia do acórdão atacado: “[…] 7. A irrecorribilidade do acórdão objeto da impetração, que nem sequer admite reclamação, como decidido pela Corte Especial (Rcl 476/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 05/02/2020, DJe 06/03/2020), evidencia, no caso concreto, situação de exceção a admitir a via do mandamus […] 10. Caracterizadas a irrecorribilidade e a teratologia do decisum atacado, exsurge cabível o uso excepcional da via mandamental. […]” (AgInt no RMS 53.790/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 26.05.2021).
  22. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 15. ed. Petrópolis: Vozes, 2016. p. 443.
  23. MITIDIERO, Reclamação nas cortes supremas: entre a autoridade da decisão e a eficácia do precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020. p. 62-67.
  24. Ibid. p.
  25. Ibid. p. 65. De forma complementar: “sem que a controvérsia particular tratada pela decisão violada case com exatidão e pertinência com aquela objeto da decisão reclamada, não cabe reclamação. Para que seja cabível portanto, é preciso que exista “aderência estrita entre […] A reclamação garante a autoridade da decisão se entre a violada e a reclamada houver simetria: o preceito de uma deve conflitar com o da outra, esvaziando-o total ou parcialmente do ponto de vista prático”. (ibid. p. 67-68)
  26. DINAMARCO, Candido O novo código de processo civil brasileiro e a ordem processual civil vigente. Revista de Processo. São Paulo, v. 247, p. 63-103, set. 2015.
  27. Nas hipóteses previstas no art. 1.030 do CPC (inciso I, alíneas “a” e “b”), as quais contemplam a possibilidade de o tribunal local negar seguimento a recurso excepcional quando a decisão recorrida estiver em conformidade com o precedente, deverá ser interposto agravo interno. Sobre o tema, Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha admitem o cabimento de reclamação, ainda que o desrespeito à decisão vinculante ocorra em processo diverso, mas desde que exauridas as instâncias ordinárias: “Esse agravo interno cumprirá o papel de servir como veículo do direito à distinção: o recorrente poderá demonstrar que seu caso é distinto, a justificar a não aplicação dos precedentes obrigatórios referidos no inciso I do 1.030, do CPC. Não provido o agravo interno, ao recorrente caberá reclamação para o STF ou STJ, nos termos do inciso II, do § 5º do art. 988 do CPC: o agravo interno terá exaurido as instâncias ordinárias de impugnação da decisão e, com isso, terá sido preenchido o pressuposto da reclamação para o STF ou STJ previsto nesse inciso”. (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. v. 3, 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 317).
  28. NADAL, João Eduardo de; OLIVEIRA JÚNIOR, Zulmar Duarte de. A reclamação como instrumento para a superação dos precedentes Revista de Processo. São Paulo, v. 318, p. 359-378, ago. 2021.
  29. Idem.
  30. Por todos, v. DE PINHO, Humberto Dalla Bernardina; RODRIGUES, Roberto de Aragão Ribeiro. O microssistema de formação de precedentes judiciais vinculantes previsto no novo Revista de Processo, São Paulo, v. 259, set. 2016, p. 410.
  31. Idem.
  32. MITIDIERO, Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação da jurisprudência ao precedente. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 131.
  33. MARINONI, Luiz Guilherme. A zona de penumbra entre o STJ e o STF: a função das cortes supremas e a delimitação do objeto dos recursos especial e extraordinário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 160.
  34. VIEIRA, Reclamação, recursos repetitivos e cortes supremas: a promoção da igualdade pela via da coerência. In: FUGA, Bruno Augusto Sampaio (Org.). Precedentes judiciais no processo civil: estudos avançados em suas diversas perspectivas. Londrina: Thoth, 2022. v. 2. p. 39-40.
  35. DWORKIN, Law’s Empire. Cambridge, USA: Harvard University Press, 1986. p. 225-228.
  36. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias. 4. ed. Porto Alegre: Saraiva, 2011. p. 368.
  37. Conforme já referido, se a pretensão do legislador fosse a de afastar o uso da reclamação como instrumento para a tutela do precedente, assim o teria feito quando da elaboração da Lei 13.256/2016. Contudo, se optou pela adoção de procedimento oposto, no caso, o acréscimo do 5º, inciso II, ao art. 988 do CPC, o que a nosso ver, representa um aprimoramento do instituto, corporificado textualmente na criação de um pressuposto de admissibilidade específico, qual seja o esgotamento das instâncias ordinárias, sem que, contudo, fosse feita qualquer menção à eventual limitação funcional, notadamente a de restringir sua utilização para a tutela do caso concreto. Da decisão que, através do seu dispositivo, resolve uma controvérsia particular.
  38. Art. 988, CPC: […] 5º É inadmissível a reclamação: […] II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.
  39. As bases principiológicas são da mais alta relevância quando se estuda a Teoria da Decisão. Isso porque, “para se analisar princípios e a fundamentação de uma decisão judicial (principalmente aquela que formou um precedente), o discurso da tradição e a importância da história ganham especial A história é importante porque o sistema de princípios deve justificar o conteúdo das decisões anteriores. A integridade do Direito instrui os juízes a identificar direitos e deveres a partir do pressuposto de que foram todos criados por um único autor, no caso, a comunidade personificada, expressando uma concepção coerente de justiça e equidade. (VIEIRA, Gustavo. Teoria da interpretação e precedentes no CPC/15: a fundamentação como standard de racionalidade estruturante e condição de possibilidade para discursos de aplicação. Revista de Processo, São Paulo, v. 284, p. 399-423, out. 2018). Sobre a importância dos princípios e da tradição nos padrões decisórios, v. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estadios Constitucionales, 1993.
  40. DWORKIN, Law’s Empire. Cambridge, USA: Harvard University Press, 1986. p. 342-347.
  41. ÁVILA, Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 34-35.
  42. De forma complementar: “A noção de integridade que se vincula ao direito dworkiniano se manifesta de diferentes formas, englobando tanto a produção do direito quanto a sua aplicabilidade. Há, de um lado, a integridade legislativa, a qual circunscreve o que os legisladores devem apropriadamente fazer ao expandir ou reformar os padrões públicos. E, de outro, a integridade adjudicativa, a qual requer que os juízes tratem o sistema de padrões públicos de forma a expressar e respeitar um conjunto coerente de princípios e, com este fim, interpretem estes padrões com vistas a achar ordenamentos implícitos entre e através daqueles que estão explícitos. Há ainda de se falar em dois tipos ou níveis de integridade: a integridade inclusiva, que espera que o juiz considere as virtudes, construindo sua teoria geral do direito de modo a refletir de forma combinada princípios coerentes de equidade, justiça e devido processo legal.” (ROESLER, Ednilson José. Justiça como integridade: interlocuções entre Dworkin e Hegel. Dissertação de Mestrado em Filosofia. Porto Alegre, 2008. p. 55-57).
  43. Por todos, MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009; e NERY JR., Nelson; ABBOUD, Direito constitucional brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.
  44. “O princípio da proporcionalidade, compreendido em sentido amplo, opera como um limite à possibilidade de intervenção no âmbito de proteção dos direitos fundamentais, implicando, nos termos da metódica praticada pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha e posteriormente recepcionada em grande parte das cortes constitucionais […] uma estrutura de controle em três níveis, de acordo com os critérios da adequação ou da conformidade (a medida interventiva deve ser apropriada, no sentido de tecnicamente idônea, a promover os fins pretendidos), da necessidade ou da exigibilidade (a medida deve ser, dentre as disponíveis, a menos restritiva possível) e da assim chamada proporcionalidade em sentido estrito, onde se processa a ponderação propriamente dita, ou seja, a verificação se a medida, embora adequada e exigível, é mesmo proporcional e preserva uma relação de “justa medida” entre os meios utilizados e o fim almejado”. (SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 212-213).
  45. A teoria dos princípios tem como alicerce a separação teórica da norma entre regras e princípios. No caso, as regras são normas que representam comandos definitivos e são aplicadas por subsunção, já os princípios, são mandamentos de otimização que exigem que algo seja realizado na maior medida possível, e diferentemente das regras, não podem ser aplicados por mera subsunção, mas mediante técnica de sopesamento, a qual encontra-se no terceiro nível do princípio da proporcionalidade – a proporcionalidade em sentido estrito. (ALEXY, Robert. Constitutional Rights and Proportionality, Revus Online, 22, 2014. Disponível em: [http://revus.revues.org/2783]. Acesso em: 20.12.2021).
  46. V.g. isonomia (caput do art. 5º), segurança jurídica (art. 5º, XXXVI) e direito ao processo justo (art. 5º, LIV).
  47. “O “balançar de olhos” (expressão cunhada por Karl Engisch) entre a norma e o fato, que permeia o processo hermenêutico em torno do direito, fornece uma boa metáfora para a compreensão do raciocínio desenvolvido no julgamento de uma reclamação. Assim como no processo hermenêutico o juízo de comparação e subsunção entre norma e fato leva, invariavelmente, à constante reinterpretação da norma, na reclamação o juízo de confronto e de adequação entre objeto (ato impugnado) e parâmetro (decisão do STF tida por violada) implica a redefinição do conteúdo e do alcance do parâmetro. É por meio da reclamação, portanto, que as decisões do Supremo Tribunal Federal permanecem abertas a esse constante processo hermenêutico de reinterpretação levado a cabo pelo próprio Tribunal. A reclamação, dessa forma, constitui o locus de apreciação, pela Corte Suprema, dos processos de mutação constitucional e de inconstitucionalização de normas (des Prozess des Verfassungswidrigwerdens), que muitas vezes podem levar à redefinição do conteúdo e do alcance, e até mesmo à superação, total ou parcial, de uma antiga decisão.” (Rcl 4.374/PE, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 09.2013).

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